瑞典申請(qǐng)人通過馬德里體系提交的第1115326號(hào)國(guó)際注冊(cè)商標(biāo)MOUNTAIN HORSE（以下簡(jiǎn)稱“評(píng)審商標(biāo)”）被中國(guó)商標(biāo)局以與第25類第3836950號(hào)“SHANMA及圖”商標(biāo)（如下圖，以下簡(jiǎn)稱“引證商標(biāo)”）構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)為由駁回了其在第25類全部指定商品上的注冊(cè)申請(qǐng)。申請(qǐng)人委托超凡提起駁回復(fù)審，超凡律師基于以下論述最終贏得駁回復(fù)審。

（引證商標(biāo)）

1. 雖然評(píng)審商標(biāo)具有“山脈馬匹”或者“山馬”的含義，但是引證商標(biāo)中“shan ma”與“山馬”并非一一及唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。“shan ma”作為英文來講的話，沒有任何含義，與評(píng)審商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)；“shan ma”作為漢語拼音來講的話，可以對(duì)應(yīng)于幾十種甚至上百種不同的詞語或者漢字組合，此種情況，人們看到引證商標(biāo)也不會(huì)想到或者不會(huì)很快想到評(píng)審商標(biāo)，二者不構(gòu)成近似商標(biāo)；

2. 引證商標(biāo)中的“shan ma”其實(shí)對(duì)應(yīng)的是“姍麻”這兩個(gè)字，因?yàn)橐C商標(biāo)所有人投資了一家名為“上海姍麻服裝服飾有限公司”的公司，且引證商標(biāo)所有人占股80%。而“姍麻”與評(píng)審商標(biāo)“MOUNTAIN HORSE”或者其中文含義“山馬”完全不構(gòu)成近似；

3. 評(píng)審商標(biāo)和引證商標(biāo)都是使用在服裝上的商標(biāo)，而我國(guó)關(guān)于紡織品的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)《GB 5296.4-1998 消費(fèi)品使用說明：紡織品和服裝使用說明》規(guī)定了服裝紡織品等商品要有一直附著在產(chǎn)品上的耐久標(biāo)簽且標(biāo)簽必須標(biāo)明廠名廠址。基于該標(biāo)準(zhǔn)，凡是出現(xiàn)引證商標(biāo)的商品基本上也會(huì)同時(shí)出現(xiàn)“上海姍麻服裝服飾有限公司”的名稱，引證商標(biāo)中的“shan ma”與“姍麻”的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系將更緊密。相應(yīng)地，引證商標(biāo)與評(píng)審商標(biāo)混淆誤認(rèn)的可能性將更小。

本案的商標(biāo)代理人并非輕而易舉就查到了本案的引證商標(biāo)所有人是“上海姍麻服裝服飾有限公司”的大股東這一信息。事實(shí)上，本案商標(biāo)代理人首先對(duì)評(píng)審商標(biāo)的所有人進(jìn)行了初步調(diào)查，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)著另外一家針織品公司，但是進(jìn)一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)這家針織品公司已經(jīng)注銷。在接下來對(duì)這家已注銷的針織品公司的調(diào)查過程中才逐漸注意到了“上海姍麻服裝服飾有限公司”，并發(fā)現(xiàn)了引證商標(biāo)所有人與其存在投資關(guān)系這一事實(shí)。

同時(shí)，本案的商標(biāo)代理人由產(chǎn)品質(zhì)量法中關(guān)于廠名廠址的規(guī)定聯(lián)想到了服裝行業(yè)的廠名廠址問題，進(jìn)而檢索到了該行業(yè)的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的規(guī)定。

相信大多數(shù)人看到本案的時(shí)候能夠很輕易想到上述論點(diǎn)一（即，“shan ma”與“山馬”并非一一及唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系），但是，能想到并成功找到論點(diǎn)二及論點(diǎn)三中的相關(guān)事實(shí)并非易事。如果本案的代理人僅僅找到并撰寫了論點(diǎn)一的內(nèi)容，本案獲勝的可能性將大大降低。事實(shí)上，本案的商標(biāo)代理人是國(guó)內(nèi)知名院校碩士畢業(yè)，并專職從事商標(biāo)代理行業(yè)多年。正是扎實(shí)系統(tǒng)的知識(shí)基礎(chǔ)及多年的商標(biāo)代理行業(yè)經(jīng)驗(yàn)積累才使得本案的獲勝成為可能。

從上述案件的代理過程可以看出，商標(biāo)代理業(yè)務(wù)也需要經(jīng)驗(yàn)和智慧，商標(biāo)代理業(yè)務(wù)并非誰都能做好，也并非隨隨便便就能做好。商標(biāo)代理并非像社會(huì)上許多人認(rèn)為的那樣屬于“沒有技術(shù)含量”的職業(yè)。

2003年以前，要成立商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，商標(biāo)代理人必須有3名以上，注冊(cè)資本要達(dá)到100萬元。2003年國(guó)家工商總局放開門檻以后，商標(biāo)代理人資格考試、注冊(cè)資本等限制條件全部取消，任何人都可以稱自己為商標(biāo)代理人，任何人在滿足很簡(jiǎn)單的工商登記條件和在國(guó)家商標(biāo)局備案條件后，都能很輕易地開辦商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，因此，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)遍地開花。2003年至2013年的十年間，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的數(shù)量猛增了20多倍，達(dá)到了1.7萬家左右。當(dāng)時(shí)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)增長(zhǎng)最快的幾年，有個(gè)不知是真是假的笑話，笑話內(nèi)容是：有個(gè)經(jīng)常在國(guó)家商標(biāo)局門口擺地?cái)偟牟蛔R(shí)幾個(gè)字的大媽，由于看到商標(biāo)代理其實(shí)就是“填幾個(gè)表格，然后交到商標(biāo)局”那么簡(jiǎn)單，觀察了幾天之后，自己也開了個(gè)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。暫且不論笑話是否夸張，不夸張的是，商標(biāo)代理行業(yè)確實(shí)是“亂象叢生”，商標(biāo)代理行業(yè)的從業(yè)人員甚至包括僅有高中甚至初中學(xué)歷的“商標(biāo)代理人”，而商標(biāo)代理費(fèi)的價(jià)格也一降再降，從最初平均每件新申請(qǐng)的代理費(fèi)1000元左右降到800元、600元、400元，甚至有的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)每件商標(biāo)申請(qǐng)僅收取50元代理費(fèi)。人員準(zhǔn)入不設(shè)門檻導(dǎo)致商標(biāo)代理服務(wù)行業(yè)的整體服務(wù)質(zhì)量大幅下降，個(gè)別優(yōu)秀的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)雖然還能保證服務(wù)質(zhì)量，但也只是在激烈的殺價(jià)競(jìng)爭(zhēng)中艱難地生存，因?yàn)閮?yōu)秀的商標(biāo)代理人需要較高的工資待遇才能留住，大量的沒有代理能力及職業(yè)道德的“差代理”甚至“黑代理”在天天上演著“收了錢隨便填填表格”或者“騙了錢就跑”這樣的事情。

而商標(biāo)申請(qǐng)人也在這樣的亂象中逐漸喪失了應(yīng)有的理智，在尋找商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的時(shí)候，不是更多地考察該代理機(jī)構(gòu)的能力、水平和職業(yè)操守，而是一味尋找報(bào)價(jià)更便宜的事務(wù)所。直到由這些價(jià)格便宜的事務(wù)所提交的商標(biāo)申請(qǐng)出了問題才如夢(mèng)初醒，后悔自己不應(yīng)該貪圖節(jié)省幾百元代理費(fèi)而浪費(fèi)了一年多的時(shí)間成本。

商標(biāo)代理業(yè)務(wù)中的某些業(yè)務(wù)，比如新商標(biāo)申請(qǐng)，確實(shí)看似簡(jiǎn)單到“填填簡(jiǎn)單表格”那么容易，但是事實(shí)上，這些看似簡(jiǎn)單的工作也需要多年的經(jīng)驗(yàn)積累才能避免很容易且很致命的錯(cuò)誤。此外，商標(biāo)申請(qǐng)中的商品補(bǔ)正、商標(biāo)駁回復(fù)審、商標(biāo)異議等更多業(yè)務(wù)類型對(duì)商標(biāo)代理人的法律素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)積累的要求一點(diǎn)也不比一些常見的簡(jiǎn)單訴訟中對(duì)律師的要求低，但是商標(biāo)代理人在這些程序中的收費(fèi)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于律師在這些常見的簡(jiǎn)單訴訟中的收費(fèi)。即便這樣，筆者仍然經(jīng)常聽到許多商標(biāo)申請(qǐng)人抱怨“你們的工作不就是填填表格嗎，怎么收那么多錢”。很多情況下，商標(biāo)申請(qǐng)人因?yàn)樵谏虡?biāo)申請(qǐng)過程中或者商標(biāo)駁回復(fù)審過程中找了便宜的代理機(jī)構(gòu)而節(jié)省了幾百元或者上千元錢，但最后不得不在商標(biāo)訴訟程序中花費(fèi)幾十倍的律師費(fèi)去挽回本來應(yīng)該在前面程序中輕易能夠避免的明顯錯(cuò)誤。此外，許多商標(biāo)申請(qǐng)中的失誤，一旦發(fā)生，在后續(xù)的程序后很難挽回。更關(guān)鍵的是，許多企業(yè)會(huì)因?yàn)樵谶@些商標(biāo)事務(wù)方面的明顯錯(cuò)誤或失誤而在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中陷入很大的被動(dòng)。一個(gè)“由于商標(biāo)代理人不審慎和不專業(yè)而導(dǎo)致重大損失”的典型案例就是2012年蘋果公司以6000萬美元的價(jià)格從深圳唯冠公司購買“ipad”商標(biāo)的事情。就是因?yàn)楫?dāng)初蘋果公司的商標(biāo)代理人在與深圳唯冠公司的母公司（或者關(guān)聯(lián)公司）進(jìn)行其所擁有的全球范圍內(nèi)的ipad商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的時(shí)候疏忽了大陸的商標(biāo)的情況才導(dǎo)致了后續(xù)的6000萬美元的發(fā)生及其在華的很長(zhǎng)時(shí)間的被動(dòng)的商業(yè)局面。

事實(shí)上，商標(biāo)代理人在許多國(guó)家基本都被認(rèn)為是跟律師地位相當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，在有些國(guó)家，商標(biāo)代理本身就只能由律師來從事。

在英國(guó)（本段信息未經(jīng)嚴(yán)格核實(shí)，可能有不準(zhǔn)確的地方），要想成為商標(biāo)代理人,需要滿足多個(gè)硬性條件，包括，1）有一個(gè)學(xué)士學(xué)位（任何專業(yè)）并且以學(xué)生會(huì)員的身份加入英國(guó)的商標(biāo)代理人協(xié)會(huì)；2）去倫敦大學(xué)瑪麗皇后學(xué)院參加系統(tǒng)的法律課程培訓(xùn)，該課程每年9月開始，包括為期兩周的集中培訓(xùn)以及接下來從10月份到次年4月份分10次進(jìn)行的每次兩天的培訓(xùn)，以及包括次年暑期的培訓(xùn)考試；3）去諾丁漢特倫特大學(xué)的諾丁漢法學(xué)院參加系統(tǒng)的法律課程培訓(xùn)及考核，培訓(xùn)時(shí)間是每年10月至次年6月，培訓(xùn)時(shí)間一般是每周三至周六，四次考核時(shí)間分別在1、3、4和7月份；4）提交一份法定的聲明書或者宣誓書，該宣誓書需要確認(rèn)本人已經(jīng)完成了2年的商標(biāo)代理工作的全職實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間由有經(jīng)驗(yàn)的商標(biāo)代理人或商標(biāo)律師指導(dǎo)，且實(shí)習(xí)期間進(jìn)行過或了解過商標(biāo)查詢、英國(guó)及歐盟商標(biāo)申請(qǐng)、馬德里商標(biāo)申請(qǐng)、 商標(biāo)策略、爭(zhēng)議解決、訴訟程序等方面的業(yè)務(wù)技能。一般來講，要完成上述工作并成為一名合格的英國(guó)商標(biāo)代理人，大概需要3年左右的時(shí)間。

在德國(guó)（本段信息未經(jīng)嚴(yán)格核實(shí)，可能有不準(zhǔn)確的地方），雖然沒有專門的商標(biāo)代理人考試和資格證，但是稱自己是商標(biāo)代理人的人士基本都是從事商標(biāo)代理行業(yè)的律師或?qū)＠砣耍ㄔ诘聡?guó)，律師要通過律師考試；專利代理人有相應(yīng)的學(xué)歷和專業(yè)方面的要求，要通過特定的考試及特定時(shí)間的實(shí)習(xí)，且需要接受商標(biāo)方面法律知識(shí)的訓(xùn)練和考核），非律師及非專利代理人的人士理論上只能提供商標(biāo)申請(qǐng)的服務(wù)而不能提供更多的商標(biāo)方面的法律服務(wù)，由沒有律師資格的人士開辦商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在德國(guó)是不可想象的事情。

在美國(guó)，商標(biāo)代理工作需要律師來從事，而要成為律師要滿足一定的學(xué)歷條件并通過律師考試。在日本和韓國(guó)，從事商標(biāo)代理需要滿足一定學(xué)歷條件并通過“辯理士（相當(dāng)于‘專利商標(biāo)代理人’）”。

從上述情況可以看出，在許多國(guó)家要想成為一名商標(biāo)代理人，需要滿足很多條件并通過相應(yīng)的培訓(xùn)和/或考試。也正是這樣嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，使得這些國(guó)家的商標(biāo)代理服務(wù)水平保持在很高很專業(yè)的水平，而商標(biāo)代理人在這些國(guó)家也是一個(gè)很有自我認(rèn)同感和社會(huì)認(rèn)同感的職業(yè)。

在中國(guó)，雖然我們的商標(biāo)代理人考試和甄選制度取消了，我們的商標(biāo)代理人體系沒有上述某些國(guó)家那么完備，雖然將近2萬家商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)中依然充斥著大量的“差代理”和“黑代理”，但其中也有許多有職業(yè)操守的有很好的法律素養(yǎng)和商標(biāo)代理實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的資深“好代理”。好的商標(biāo)代理人，跟好的婚姻法律師，好的會(huì)計(jì)師，好的建筑師一樣，也是在一個(gè)特定的領(lǐng)域中有一技之長(zhǎng)的專業(yè)人才。

2015年5月1日，新的行政訴訟法開始實(shí)施。5月1日之前，百分之七八十的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟是由商標(biāo)代理人而非執(zhí)業(yè)律師代理，而新法實(shí)施后，原來主要由商標(biāo)代理人代理的商標(biāo)行政訴訟案件需要由執(zhí)業(yè)律師來代理。5月1日至今，將近2個(gè)月的時(shí)間過去了，筆者聽聞，早已習(xí)慣了由專業(yè)的商標(biāo)代理人（其中的許多商標(biāo)代理人本來就是通過司法考試有律師職業(yè)資格的人或者法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生，他們中的許多只是由于沒有北京戶口才沒法在北京做執(zhí)業(yè)律師）來代理商標(biāo)行政訴訟的法官對(duì)于由“外行”的并非長(zhǎng)期從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)律師突然接手這些案子很不適應(yīng)，并感覺這些律師在庭審的時(shí)候“很不專業(yè)”。如果讓這些法官們?yōu)樯虡?biāo)代理人說句話，想必他們會(huì)說“商標(biāo)代理，并非誰都能做好”。