近日，一段“藍瘦（難受）香菇（想哭）”的自拍視頻迅速躥紅網(wǎng)絡(luò)，緊接著各種相關(guān)表情包也撲面而來。一夜間，“藍瘦香菇”便躋身網(wǎng)絡(luò)熱詞之列。嗅覺敏銳的商家對于熱點焦點自然不會輕易放過，10月13日，一家名為“深圳市藍瘦香菇實業(yè)有限公司”的企業(yè)在深圳市福田區(qū)注冊成立。由此可見 ，“藍瘦香菇”一詞不久之后也會和曾經(jīng)的“白富美”、“打醬油”、“小鮮肉”、“躲貓貓”等網(wǎng)絡(luò)熱詞一樣，作為商標在不同類別被提出注冊申請，成為商標界的“網(wǎng)絡(luò)熱詞”。那么像“藍瘦香菇”這樣的網(wǎng)絡(luò)熱詞作為商標注冊會有什么風險呢？若想獲得注冊得到法律保護又應(yīng)該如何規(guī)避這些風險呢？筆者在此略述一二。

一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)熱詞的特點及風險規(guī)避

近年來，以網(wǎng)絡(luò)熱詞作為商標申請注冊的現(xiàn)象并不鮮見。網(wǎng)絡(luò)熱詞作為互聯(lián)網(wǎng)時代的特定產(chǎn)物，其本身特點有三：一是具有特定的社會新聞屬性。網(wǎng)絡(luò)熱詞往往緊扣社會熱點或焦點問題，用詞新穎或別出心裁，目的是為了吸引眼球贏得公眾關(guān)注；二是創(chuàng)作主體和內(nèi)容形式多樣性，良莠不齊。互聯(lián)網(wǎng)面向的是不特定的所有社會公眾，在言論自由和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，任何形式的詞匯都有獲得網(wǎng)絡(luò)傳播的機會與可能。其內(nèi)容有合法的也可能有違法的，有積極健康的也有消極粗俗的，有“高大上”的也有“矮矬窮”的；三是網(wǎng)絡(luò)熱詞具有時效性和話題性。網(wǎng)絡(luò)熱詞緊跟社會焦點熱點問題，時效性較強。同時也決定了其本身會隨著焦點熱點問題的降溫而淡出人們的視線，存在價值隨之減弱。

基于網(wǎng)絡(luò)熱詞的個性化特征，若想通過注冊成為商標使用，進而獲得法律保護是具有一定的風險和難度的。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊成為商標存在的法律風險

網(wǎng)絡(luò)熱詞作為商標注冊并不完全具有可注冊性，也不必然具有不可注冊性。由于網(wǎng)絡(luò)熱詞的話題性，其內(nèi)容形式顯得較為隨意，表現(xiàn)形式也較為多樣化，這會加大此類商標被駁回的風險。同時此類標識屬于公共流行領(lǐng)域的共有資源，在商標審查過程中也會增加審查的注意力及嚴格程度。通常來說，該類型的商標標識會和一般普通詞語一樣受到商標局的受理，也會受到合法性、顯著性和近似性的制約和審查。

（一）合法性要求。在申請注冊過程中網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊除了要符合《商標法》第七條“申請注冊和使用商標，應(yīng)當遵循誠實信用原則”，第九條“申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的基本規(guī)定要求之外，還要受到第十條禁用條款的制約。明顯帶有貶義具有不良影響的、夸大宣傳的、容易導致消費者混淆誤認的網(wǎng)絡(luò)熱詞是不得作為商標注冊的，例如“腦殘”、“逼格”、“屌絲”等等皆因本身內(nèi)容低俗、格調(diào)不高不被準許獲得注冊。

（二）顯著性要求。網(wǎng)絡(luò)熱詞要符合《商標法》第十一條規(guī)定的顯著性要求，行業(yè)的通用名稱，僅直接表示商品原料、功能等特點的缺乏顯著性的詞語是不得作為商標注冊的。非獨創(chuàng)且流行的短語和詞句也會因為缺乏顯著特征被駁回。有的網(wǎng)絡(luò)熱詞并不具有注冊商標要求的獨創(chuàng)性和顯著特征，僅為日常用語或短語，只是在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中頻繁使用或被賦予了特定含義而得到社會公眾的熱捧，例如“打醬油”等。此類網(wǎng)絡(luò)熱詞由于本身就是普通日常用語缺乏獨創(chuàng)性和顯著特征，故難以通過審查獲得注冊。因此，市場主體在選擇網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊商標的過程中應(yīng)當對詞語的內(nèi)容、獨創(chuàng)性和顯著性進行綜合判定，慎重選擇。

（三）近似性要求。目前我國的商標注冊采取在先注冊原則。其具體內(nèi)涵一是不與他人在先商標相沖突，二是不得損害他人除商標權(quán)以外的其他在先權(quán)利。但是由于網(wǎng)絡(luò)熱詞的傳播途徑主要依賴于網(wǎng)絡(luò)等新媒體，其傳播速度和傳播范圍都難以控制，傳播主體、傳播來源有時難以確定。網(wǎng)絡(luò)熱詞和普通詞語一樣，進行商標注冊時要遵循誰先申請誰獲得注冊的基本原則。一旦在某個類別有人率先獲準注冊了，其它人就不可以在該類別上獲準注冊。這在有利于最先申請人獲得在先商標權(quán)的情況下，實際也給申請人帶來了極大的風險。在申請注冊識別遵守誠實信用原則的基本要求下，一旦申請注冊人并非真正的權(quán)利主體，其將有可能面臨后期商標確權(quán)、訴訟等一系列問題和法律程序，會大大增加企業(yè)確權(quán)維權(quán)成本。

此外，網(wǎng)絡(luò)熱詞會受到商標評審和訴訟程序多重考驗，市場主體在選擇此類商標注冊的時候應(yīng)該提早做好打持久戰(zhàn)的應(yīng)對準備。例如蚌埠同鼎化工有限公司在第3類上申請的第10997645號“白富美”商標，其獲得注冊之路還是比較艱辛的，在商標注冊申請和復審階段，該商標均以“有不良影響”被駁回。一審法院認為，“白富美”代表了社會上一些女性不勞而獲可以輕而易舉地取得財富，易造成不良社會影響，駁回了申請人的訴訟請求。申請人不服，向二審法院提起上訴，二審法院最終決定認為“白富美”表示了一些女性群體通過自己的智慧、勤勞獲取了大量財富的現(xiàn)象，并不具有不良社會影響。

本身并不具有貶義的一些網(wǎng)絡(luò)熱詞是可以獲得注冊的，除了需要在先盡早提出注冊之外，還有做好一旦申請不成功通過其他復審、訴訟多重救濟途徑解決的心理準備。

另外，網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標的成功率較低。一般一個網(wǎng)絡(luò)熱詞一旦出現(xiàn)就會隨之出現(xiàn)一個注冊狂潮，一時間該熱門作為商標注冊的情境堪稱現(xiàn)象級，搶手的東西總是少數(shù)人得到，又更何況商標這一具有排它性的商業(yè)權(quán)利。正如臧寶清老師在“網(wǎng)絡(luò)熱詞申請商標的悲喜劇”一文中的精妙比喻“查詢‘給力’一詞，在第9類與之相同或近似的標志達181件，數(shù)量固然非常‘給力’，但結(jié)果并不‘給力’。在各個類別上1000多件‘土豪’商標申請中，最終能圓‘土豪’夢的也只是少數(shù)幸運者”。同時，商標注冊人在以網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊商標時還應(yīng)明確商標的名稱、具體內(nèi)涵、商品服務(wù)所涉及的類別，以及思考日后該如何經(jīng)營、保護、發(fā)展自己的品牌，如何能夠在日益激烈的市場競爭中占得先機，迅速實現(xiàn)商業(yè)利益最大化。畢竟該詞匯具有一定的時效性，過了一段時間該詞語也許就不流行了，隨之的商業(yè)價值也會逐漸淡化。

筆者認為，將網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊為商標使用應(yīng)當慎重考慮，區(qū)別對待。在詞語本身具有積極內(nèi)涵且不被法律所禁止的條件下，可以結(jié)合網(wǎng)絡(luò)熱詞自身具有的顯著特征以及市場主體實際經(jīng)營和使用的需要，理智的做出選擇和注冊。商標的功能是區(qū)分商品或服務(wù)來源，其生命和存在的價值在于實際使用。商標獲準注冊后最終面向的對象是相關(guān)公眾消費者，申請人應(yīng)該避免出現(xiàn)商標注冊難以與產(chǎn)品或服務(wù)形成對應(yīng)關(guān)系，甚至使消費者產(chǎn)生對品牌產(chǎn)品或服務(wù)認知的逆反心理，從而背離注冊初衷 。不忘初心，方得始終！