筆者注意到，在近來(lái)收到的審查意見通知書中，對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)的權(quán)利要求的創(chuàng)造性評(píng)述中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的表述:（某區(qū)別技術(shù)特征）……未取得預(yù)料不到的技術(shù)效果。因此，在對(duì)比文件X的基礎(chǔ)上結(jié)合對(duì)比文件Y和本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段得到權(quán)利要求xx所要求保護(hù)的技術(shù)方案，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是顯而易見的，該權(quán)利要求不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，因此不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。 上述審查意見中使用了表述“預(yù)料不到的技術(shù)效果”。筆者注意到這樣的表述不同于《專利審查指南》（以下簡(jiǎn)稱為“審查指南”）第二部分第四章第3.2.2節(jié)“顯著的進(jìn)步的判斷”中在評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有顯著的進(jìn)步時(shí)所使用的表述“有益的技術(shù)效果”。 《中華人民共和國(guó)專利法》（以下簡(jiǎn)稱為“專利法”）第二十二條第三款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。審查指南第二部分第四章第2.3節(jié)規(guī)定：發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。此外，審查指南第二部分第四章第3.2.2節(jié)規(guī)定：在評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有顯著的進(jìn)步時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)考慮是否具有有益的技術(shù)效果。 審查指南第二部分第四章第3.2.2節(jié)進(jìn)一步規(guī)定：以下情況，通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)明具有“有益的技術(shù)效果”，具有顯著的進(jìn)步： (1) 發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有更好的技術(shù)效果，例如，質(zhì)量改善、產(chǎn)量提高、節(jié)約能源、防治環(huán)境污染等； (2) 發(fā)明提供了一種技術(shù)構(gòu)思不同的技術(shù)方案，其技術(shù)效果能夠基本上達(dá)到現(xiàn)有技術(shù)的水平； (3) 發(fā)明代表某種新技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)； (4) 盡管發(fā)明在某些方面有負(fù)面效果，但在其他方面具有明顯積極的技術(shù)效果。 相比較而言，關(guān)于表述“預(yù)料不到的技術(shù)效果”，通過(guò)查閱審查指南，我們可以看到表述“預(yù)料不到的技術(shù)效果”或者類似的表述“預(yù)料不到的用途或者效果”、“預(yù)料不到的效果”等共被使用了39次，分別出現(xiàn)在審查指南第二部分第四章“創(chuàng)造性”中第4.2節(jié)“組合發(fā)明”、第4.3節(jié)“選擇發(fā)明”、第4.4節(jié)“轉(zhuǎn)用發(fā)明”、第4.6.1節(jié)“要素關(guān)系改變的發(fā)明”、第4.6.2節(jié)“要素替代的發(fā)明”、第5.3節(jié)“發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果”和第6.3節(jié)“對(duì)預(yù)料不到的技術(shù)效果的考慮”中；以及，審查指南第二部分第十章“關(guān)于化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請(qǐng)審查的若干規(guī)定”中的第6.1節(jié)“化學(xué)物的創(chuàng)造性”、第6.2節(jié)“化學(xué)產(chǎn)品用途發(fā)明的創(chuàng)造性”、第9.4.2.1節(jié)“涉及遺傳工程的發(fā)明”和第9.4.2.2節(jié)“涉及微生物的發(fā)明”中。 其中，審查指南第二部分第四章第5.3節(jié)規(guī)定：發(fā)明取得了“預(yù)料不到的技術(shù)效果”，是指發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)”的變化，具有新的性能；或者產(chǎn)生“量”的變化，超出人們預(yù)期的想象。這種“ 質(zhì)”的或者“ 量”的變化，對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，事先無(wú)法預(yù)測(cè)或者推理出來(lái)。當(dāng)發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果時(shí)，一方面說(shuō)明發(fā)明具有顯著的進(jìn)步，同時(shí)也反映出發(fā)明的技術(shù)方案是非顯而易見的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。此外，審查指南第二部分第四章第6.3節(jié)規(guī)定：按照本章第5.3節(jié)中所述，如果發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，則不必再懷疑其技術(shù)方案是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，可以確定發(fā)明具備創(chuàng)造性。 顯然，在評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，相比于“有益的技術(shù)效果”，采用“預(yù)料不到的技術(shù)效果”作為判定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于發(fā)明的要求更為嚴(yán)苛。因?yàn)椤邦A(yù)料不到的技術(shù)效果”可能是要求發(fā)明的技術(shù)效果出乎預(yù)料地優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)，也可能是要求發(fā)明具有預(yù)料不到的性質(zhì)。很明顯，判定是否取得了“預(yù)料不到的技術(shù)效果”時(shí)所要求的標(biāo)準(zhǔn)——“發(fā)明的技術(shù)效果出乎預(yù)料地優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)”——比判定是否具有“有益的技術(shù)效果”時(shí)所要求的標(biāo)準(zhǔn)——“發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有更好的技術(shù)效果”——更為嚴(yán)苛。而這種標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)換對(duì)于申請(qǐng)人而言是不公平的。因此，筆者認(rèn)為，審查意見中在進(jìn)行創(chuàng)造性評(píng)述時(shí)采用“是否取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果”作為創(chuàng)造性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的做法是值得商榷的。