商標及注冊商標對經(jīng)營者的重要性

商標，作為區(qū)別商品與服務(wù)來源的標志，在社會經(jīng)濟中發(fā)揮著極其重要的作用。作為市場經(jīng)營主體，無論企業(yè)還是個體工商戶，在參與市場競爭時都離不開商標。一方面，消費者通過商標識別并選擇商品，即通過商標認牌購物已經(jīng)成為一種生活習慣，特別是在如今紛繁快速的信息化社會，選擇越來越重要，這也使得商標越來越重要，我們很難想象如果所有的商品和服務(wù)都沒有商標，我們的生活將受到多大的影響。另一方面，經(jīng)營主體的產(chǎn)品要在競爭激烈的市場中脫穎而出獲得消費者的持續(xù)青睞，不但要有品質(zhì)的保障，同時也要通過廣告宣傳讓更多的消費者接觸并加強記憶，而這些商業(yè)行為往往都要通過商標這一載體來實現(xiàn)?？梢哉f，商標是連結(jié)消費者與經(jīng)營者最重要的媒介。

正是基于商標如此重要的功能，經(jīng)營者不但希望擁有一個讓消費者很容易記住并便于傳播的商標，而且更希望這個商標歸其獨家使用，而注冊商標正符合這一商業(yè)需求——注冊商標的功能在于，能夠幫助經(jīng)營者通過國家法律的強制力，以合法的方式實現(xiàn)對商業(yè)符號的壟斷，在一定范圍內(nèi)排除他人競爭，獲得更大的市場份額，從而為企業(yè)賺取高額利潤。

商標的很多功能和特點必須要通過注冊商標才能實現(xiàn)。對經(jīng)營者來說，已注冊的商標價值更大，它不但可以為其經(jīng)營提供保障，比如產(chǎn)品入商超、上天貓，成為品牌打造的基石；同時可以獲得法律保護的壟斷權(quán)，能夠在一定的領(lǐng)域中禁止他人使用；而且還可以創(chuàng)造并形成無形資產(chǎn)，以通過交易、許可、質(zhì)押、出資、保護等方式實現(xiàn)經(jīng)濟價值。

商標申請與商標使用

對經(jīng)營者來說，一個新產(chǎn)品的上市，往往伴隨著一個新品牌的誕生。這個新品牌能否順利推廣、傳播并占領(lǐng)市場，不但取決于經(jīng)營者的商業(yè)運作實力，同時也取決于這個品牌的使用是否有侵權(quán)風險，能否成功注冊為商標。理論上說，實際經(jīng)營中最理想的狀態(tài)當然是已使用或擬使用的商標都已核準注冊，但這似乎并不現(xiàn)實——一方面商標從申請到核準注冊通常需要1年左右，在瞬息萬變的市場競爭中，經(jīng)營者不可能等待一年后再實施自己的商業(yè)計劃，這時可能早已經(jīng)失去商業(yè)機遇；另一方面，經(jīng)營者在實踐中主觀上商標儲備意識不足，客觀上也無法準確地預測哪些商標標識符合未來的商業(yè)需求。上述情況決定了在實際中，我們往往看到的都是商標先使用然后再申請注冊，當然也會有部分商標意識較強的經(jīng)營者會提前進行商標申請，但仍會面臨商標尚未注冊成功就開始使用的客觀情況。

針對這種客觀情況，企業(yè)經(jīng)營者和IPR們應(yīng)該考慮在企業(yè)產(chǎn)品上市前進行商標風險評估?，F(xiàn)實中，我們已看到不少因受制于商標糾紛而影響企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的案例——“嘀嘀打車”被迫更名為“滴滴打車”、“陌陌”因商標侵權(quán)訴訟導致IPO上市被延遲、蘋果公司被迫向深圳唯冠支付6000萬美元的“IPAD”商標轉(zhuǎn)讓費、新百倫公司（NEWBALANCE）遭遇9800萬的商標侵權(quán)一審天價賠償……從上述案例來看，如果產(chǎn)品上市就被他人主張權(quán)利，無論結(jié)果如何，都可能會對企業(yè)經(jīng)營造成不利影響，因此侵權(quán)風險是應(yīng)該首要考慮的范疇。其次，應(yīng)考慮商標能否成功注冊的風險，如果經(jīng)營者大力推廣、使用的新品牌（商標）無法取得注冊，無法阻止他人使用，那必然會影響整體的經(jīng)營策略。因此，一份全面、及時并準確的商標風險排查評估報告，首先應(yīng)該分析商標使用的侵權(quán)風險，預測產(chǎn)品上市后是否會被別人提出的權(quán)利主張；其次要有效評估商標確權(quán)風險，預測商標注冊成功的可能性；最后，也是最重要的，基于上述兩點分析，為企業(yè)提供切實有效的解決方案。特別應(yīng)注意的是，此處的應(yīng)對方案一定要圍繞經(jīng)營者的商業(yè)需求來設(shè)計，而非單純地指出商標不能使用或不能注冊。同時，應(yīng)對方案考慮的核心要點并非僅僅是法律風險，而應(yīng)該在經(jīng)營者的經(jīng)濟利益與法律風險之間尋求最佳的平衡。新經(jīng)濟時代給經(jīng)營者提供了更多的機遇，在這種環(huán)境下新產(chǎn)品和新企業(yè)也將不斷涌現(xiàn)，新的品牌將有更大的可能在短期內(nèi)迅速傳播并擁有知名度，相信隨著商標品牌意識的提升，將會有越來越多的企業(yè)選擇在新產(chǎn)品上市、新品牌推廣前做好商標風險評估，從而通過品牌實現(xiàn)更大的商業(yè)價值。

商標申請注冊的管理機關(guān)及申請方式

在我國，商標申請注冊統(tǒng)一由國家工商行政管理總局商標局負責，商標申請注冊必須向商標局提出。商標申請注冊目前主要由商標審查協(xié)作中心負責審查，商標審查協(xié)作中心于2014年7月由原國家工商行政管理總局通達商標服務(wù)中心更名而來，2016年12月，在北京之外的全國首個商標審查協(xié)作中心在廣州揭牌成立。之后，國家工商總局張茅局長明確提出2017年會在上海、重慶設(shè)立商標審查協(xié)作中心。

商標申請注冊主要有現(xiàn)場遞交、網(wǎng)上遞交及委托代理機構(gòu)遞交三種方式。

現(xiàn)場遞交主要是指商標申請人直接在商標局注冊大廳（北京）或國家工商總局在全國各地設(shè)立的商標注冊申請受理窗口提交商標申請注冊文件。截至2017年上半年，國家工商總局已在全國范圍內(nèi)27個?。ㄊ?、自治區(qū)）的56個地區(qū)設(shè)立了商標注冊申請受理窗口，預計商標注冊申請受理窗口還將進一步增多。商標注冊申請受理窗口的全面鋪開無疑為廣大經(jīng)營主體提供了便利。但是，無論商標局注冊大廳還是各地設(shè)立的商標注冊申請受理窗口，目前能夠提供的咨詢都限于申請書式是否正確，是否符合形式要求，但商標申請注冊的風險判斷以及解決方案，則只能由申請人自行解決。對商標申請人來說，如果未能有效地解決風險問題，商標申請可能只會徒增后續(xù)的煩惱，畢竟商標能夠成功通過可比其他一切都更重要。

網(wǎng)上遞交主要是指商標申請人通過中國商標網(wǎng)提交商標申請注冊文件。2017年3月10日，中國商標網(wǎng)（http://sbj.saic.gov.cn）申請系統(tǒng)的受理范圍由之前的代理機構(gòu)全面擴展至國內(nèi)外所有的商標申請人，企業(yè)、個體工商戶等經(jīng)營主體可自主在中國商標網(wǎng)上進行商標申請。如果申請人選擇在中國商標網(wǎng)上自主申請，需要先注冊用戶，上傳企業(yè)的資質(zhì)文件，等待商標局的審核，在審核通過后必須下載數(shù)字證書，之后才可在線提交商標申請。

委托代理機構(gòu)遞交是指商標申請人委托在商標局備案的具有商標代理資質(zhì)的公司或律師事務(wù)所提交商標申請注冊文件。截至2016年底，在國家工商總局商標局備案的商標代理機構(gòu)總數(shù)為26635家。從經(jīng)營者的角度來看，委托代理機構(gòu)申請注冊商標雖然費用更高，但相對更為便捷，能夠節(jié)約一部分人力成本；更重要的是，代理機構(gòu)能夠結(jié)合經(jīng)營者的商標申請注冊需求進行檢索和分析，并提供相對合理的，能夠降低甚至避免后期駁回風險的方案，其實這才是代理機構(gòu)的真正價值。近年來，商標代理機構(gòu)為整體的商標工作貢獻了不小的力量，但遺憾的是，由于商標代理準入門檻低，競爭激烈，部分追求短期利益的代理機構(gòu)不惜以不正當甚至欺騙手段搶奪市場，特別是近幾年代理行業(yè)的混亂程度已飽受詬病，這不但導致整體的商標代理行業(yè)形象受損，而且更為嚴重的是損害了當事人的合法利益，擾亂了正常的商標管理秩序。為此，2014年5月實施的《商標法》特意增加了對商標代理的管理規(guī)范，相信商標代理行業(yè)將朝著更專業(yè)、更規(guī)范的方向發(fā)展。

從數(shù)據(jù)上看，2015年、2016年的全國商標注冊申請量分別為287.6萬和369.1萬。而經(jīng)過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，這兩年中未委托代理組織，由申請人自行遞交的商標申請量分別約為12萬件和24萬件，分別占總申請量的4.2%和6.5%。從上述數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，申請人自行遞交的商標申請量在總申請量中的占比極小，大部分經(jīng)營者仍會選擇委托代理機構(gòu)遞交。

商標申請注冊如何選擇標樣及商品項目

商標申請注冊時，標樣及商品項目是首要應(yīng)考慮確定的兩個重要內(nèi)容。

商標的標樣就是商標對外展示的具體形式，可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、聲音、顏色組合、三維標志以及上述兩個或者多個要素組合而成?，F(xiàn)實中有些申請人可能會面臨一個選擇——是將商標要素單一申請還是組合申請？有觀點認為，將要素組合申請可以節(jié)約成本，畢竟要素組合后直接減少了申請商標的件數(shù)，但帶來的不足之處在于商標申請的風險將明顯增加，畢竟組合要素中的任何一部分如果與在先權(quán)利存在沖突，整體的組合標樣就將直接被駁回；將要素單一申請則可以有效化解上述風險，提高商標申請通過幾率，但這樣又使得商標申請注冊的成本有所增加。筆者認為，單一申請還是組合申請的決定因素應(yīng)該是申請人準備如何使用和保護商標——如果申請人本身就需要把各要素組合使用（如圖形+文字的組合），則應(yīng)接受組合申請帶來的風險，如果申請人本身就準備把各要素單獨使用，則應(yīng)忽略單獨申請帶來的成本增加；同時，商標在注冊成功后行使專用權(quán)保護時，均需要以其注冊并使用使用的商標標樣作為其權(quán)利基礎(chǔ)。因此，申請人確定商標申請標樣時應(yīng)以其實際使用和保護的需求為準。

如何選擇商品服務(wù)項目是申請人面臨的第二個重要問題。商標必然要依附于商品服務(wù)才能發(fā)揮其功能，因而商標申請注冊如何選擇商品服務(wù)項目就至關(guān)重要。選擇商品服務(wù)類別最重要的工具書是《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（行業(yè)俗稱《分類表》），《分類表》共包括45個類別，其中第1類至34類為商品類別，第35類至45類為服務(wù)類別。申請人在申請注冊商標時，通常需要根據(jù)《分類表》選擇確定具體的商品服務(wù)項目。根據(jù)商標申請注冊規(guī)則，一個類別受理商標注冊的官費為300元人民幣，這個費用標準限定申請人只能在一個類別上選擇10個商品/服務(wù)項目，每超出過1個將另加收30元人民幣的官費。如果申請人需要多類別選擇商品/服務(wù)項目，則需要按每個類別300元的標準分別繳納官費。

對申請人而言，選擇商品服務(wù)類別就好比確定自己商標的保護領(lǐng)地，這將決定以后商標專用權(quán)的保護范圍?！斗诸惐怼返纳唐奉悇e多達45個，申請人應(yīng)該如何選擇商品服務(wù)類別呢？筆者認為應(yīng)該從經(jīng)營角度來考慮類別選擇問題——首先，申請人應(yīng)選擇自身經(jīng)營時商標的使用領(lǐng)域，這主要是指申請人已使用或擬使用的領(lǐng)域，這是必須選擇而且要全力確保能注冊成功的類別；其次，申請人應(yīng)選擇自身經(jīng)營時的發(fā)展領(lǐng)域，即目前申請人尚未涉足，但日后可能會發(fā)展到的領(lǐng)域，這種類別對申請人也非常重要，一旦選擇不當或者未能及時注冊可能會影響經(jīng)營主體的長遠發(fā)展；再次，申請人可選擇自身經(jīng)營的保護領(lǐng)域，保護領(lǐng)域是指申請人在經(jīng)營中雖然可能不會涉足和發(fā)展的領(lǐng)域，但該領(lǐng)域與申請人的主營業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性較強，如果在這些商品服務(wù)類別上出現(xiàn)和申請人一樣的品牌，將可能讓消費者誤認為與申請人有一定關(guān)聯(lián)，從而影響申請人的正常經(jīng)營和發(fā)展；最后，申請人還可選擇自身經(jīng)營的禁止領(lǐng)域，禁止領(lǐng)域是指申請人可能永遠也不會涉足發(fā)展的領(lǐng)域，且這些商品服務(wù)與申請人的主營業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性較弱，但如果在這些商品服務(wù)類別上出現(xiàn)和申請人所使用商標一樣的品牌，可能會讓消費者發(fā)生聯(lián)想，甚至對申請人的品牌產(chǎn)生淡化、丑化等不好的影響。

以白酒生產(chǎn)企業(yè)為例，其提供的核心商品是白酒，因此33類白酒類別即屬于使用領(lǐng)域；部分白酒企業(yè)在規(guī)模壯大后可能涉足餐飲、酒店服務(wù)，那么43類餐飲、酒店類別就屬于其發(fā)展領(lǐng)域；啤酒、藥酒、替他人推銷這些商品服務(wù)與白酒商品具有較強的關(guān)聯(lián)性，因此第5類藥酒、第32類啤酒飲料、第35類替他人推銷的類別就屬于其保護領(lǐng)域；最后，對于白酒企業(yè)來說，當然不愿意在糧食、茶葉、香煙甚至馬桶等商品或者服務(wù)項目看到與之相同的品牌，因此第31類糧食、第30類茶葉、第34類香煙以及第11類馬桶類別就屬于其禁止領(lǐng)域。