筆者在多年從業(yè)經(jīng)歷中，先后接觸到一些案件，其中部分申請(qǐng)商標(biāo)被商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)乃至法院最終適用《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)使用在指定的商品或服務(wù)上，易被理解為“廣告宣傳用語(yǔ)”，而不易被認(rèn)知為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，從而缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，故而其注冊(cè)申請(qǐng)被予以駁回。也有部分申請(qǐng)商標(biāo)在法院訴訟階段最終被法院認(rèn)定不構(gòu)成“廣告宣傳用語(yǔ)”，抑或即便構(gòu)成“廣告宣傳用語(yǔ)”，但因其經(jīng)注冊(cè)申請(qǐng)人的使用而獲得顯著特征，進(jìn)而適用《商標(biāo)法》第十一條第二款而認(rèn)定應(yīng)予以注冊(cè)，從而判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的相關(guān)決定，并責(zé)令其重新做出決定。 對(duì)于此類案件中，“廣告宣傳用語(yǔ)”的構(gòu)成如何判定，以及代理人在代理此類案件時(shí)有哪些基本的代理思路，筆者將結(jié)合過(guò)往的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行簡(jiǎn)述，以求教于方家。 法條解析: 眾所周知，商標(biāo)的基本功能在于識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。商標(biāo)的顯著特征首先表現(xiàn)為識(shí)別性，即能夠使相關(guān)公眾通過(guò)商標(biāo)識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源。 在商標(biāo)評(píng)審實(shí)務(wù)及商標(biāo)審判司法實(shí)踐中，“廣告宣傳用語(yǔ)”類商標(biāo)駁回復(fù)審案件系被援引《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)而進(jìn)行審理，也就是所謂的“缺顯”的兜底性條款。 毋庸置疑，《商標(biāo)法》第十一條第一款的立法目的在于使得申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)具有區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的識(shí)別作用，同時(shí)避免該商標(biāo)的注冊(cè)影響到同業(yè)經(jīng)營(yíng)者對(duì)于描述性標(biāo)志的正當(dāng)使用?！渡虡?biāo)法》第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定，其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。此項(xiàng)系兜底性條款，旨在盡可能彌補(bǔ)因第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)列舉式立法所不能涵蓋到的現(xiàn)實(shí)狀況。該款所規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的標(biāo)志”是指《商標(biāo)法》第十一條第一款第(一)、(二)項(xiàng)之外的，依照社會(huì)通常觀念，其本身或者作為商標(biāo)使用在指定使用商品或服務(wù)上不具備表示商品或服務(wù)來(lái)源作用的標(biāo)志，相關(guān)公眾不會(huì)將其認(rèn)知為商標(biāo)，通常包括但不限于：過(guò)于簡(jiǎn)單的線條、普通幾何圖形，過(guò)于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或者句子，普通廣告宣傳用語(yǔ)等。 “廣告宣傳用語(yǔ)”的構(gòu)成判定: 筆者理解，廣告用語(yǔ)系交易發(fā)起方對(duì)外宣傳其商品或服務(wù)優(yōu)勢(shì)、特點(diǎn)的宣傳用語(yǔ)，其特點(diǎn)在于采用比喻、對(duì)偶、排比、反復(fù)等修辭手法，突出強(qiáng)調(diào)商品或服務(wù)的特點(diǎn)。 而在商標(biāo)授權(quán)審查實(shí)踐中，對(duì)于“表示商品或服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或者句子，普通廣告宣傳用語(yǔ)”類的標(biāo)識(shí)，原則上在全部類別的商品或服務(wù)上均不具有顯著特征，一般會(huì)被歸于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)而不予核準(zhǔn)注冊(cè)。由此可知，該條款的判斷主體既包括消費(fèi)者，也包括同業(yè)經(jīng)營(yíng)者，二者共同構(gòu)成“相關(guān)公眾”。兩者相比，消費(fèi)者所具有的認(rèn)知能力具有更為重要的意義。 對(duì)于一些商標(biāo)標(biāo)識(shí)，其不屬于相關(guān)服務(wù)上的常規(guī)表達(dá)方式或宣傳用語(yǔ),雖然消費(fèi)者可以根據(jù)該標(biāo)志理解出相應(yīng)含義，從而可以被認(rèn)定屬于暗示性標(biāo)志, 但相關(guān)公眾仍會(huì)將其作為商標(biāo)識(shí)別, 而不會(huì)將其作為廣告宣傳用語(yǔ)認(rèn)讀。在此情況下，因其具有區(qū)分商品來(lái)源的作用,故依然具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。。 如果申請(qǐng)商標(biāo)本身不屬于過(guò)于簡(jiǎn)單或復(fù)雜的文字,且并非漢語(yǔ)中的固有搭配，也沒(méi)有包含任何的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，其外在表現(xiàn)方式符合相關(guān)公眾對(duì)于文字商標(biāo)的通常認(rèn)知，可以作為區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源的標(biāo)識(shí)，則不應(yīng)被判定屬于“廣告宣傳用語(yǔ)”，亦不屬于使用在任何商品或服務(wù)上均不具有顯著特征的情形。 同時(shí)，如果申請(qǐng)商標(biāo)使用指定商品上沒(méi)有表示任何產(chǎn)品與服務(wù)的特點(diǎn)，反而由于其獨(dú)特的組合要素和聯(lián)想到的美好含義和期許，給人印象深刻，完全能夠起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，也不應(yīng)被判定構(gòu)成“廣告宣傳用語(yǔ)”。