當我們在超市，看到“羅巴克”的瓶裝咖啡，你是否會想起星巴克，你會混淆誤認嗎？當我們還在品味咖啡的時候，一場無聲的戰(zhàn)爭已經(jīng)落下了帷幕。
廣東省廣州市貝奇飲料有限公司2012年5月，申請注冊第10983803號“羅巴克”商標，后經(jīng)商標局審查予以公告。核定使用在第30類可可飲料、咖啡、咖啡飲料等商品上。2013年12月，美國星巴克公司向商評委提出撤銷爭議商標注冊的申請。主張《商標法》第30條，系爭商標與其在先申請注冊的引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
2014年12月，商評委作出裁定，認定美國星巴克公司注冊“星巴克”商標，在“咖啡”商品上具有較高知名度，爭議商標予以宣告無效。貝奇公司不服商評委下發(fā)裁定，向北京知識產權法院提起行政訴訟，但未獲得支持，隨后其向北京市高級人民法院提起上訴。
貝奇公司上訴稱，爭議商標與兩引證商標首字讀音、字形完全不同，故爭議商標與引證商標不構成近似商標。同時，美國星巴克公司提交的證據(jù)均是證明其在咖啡館服務上使用的證據(jù)，并非系在咖啡、咖啡飲料商品上使用的證據(jù)。二審法院經(jīng)審理認為，爭議商標與引證商標均由3個中文文字構成，且字形較為近似。爭議商標與引證商標的區(qū)別在于兩者首字不同。以我國相關公眾的認知水平，爭議商標分別與兩引證商標在文字構成、字形、整體視覺效果等方面近似度較高。同時，美國星巴克公司在該案中提交的證據(jù)，足以證明引證商標在咖啡、咖啡飲料等商品上在爭議商標申請日前，在相關公眾中已具有較高的知名度。因此，爭議商標與引證商標構成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。據(jù)此，法院作出上述判決。
判斷商標是否近似，應當按照相關公眾對商標的一般識別和對文字、呼叫、圖形等商標組成部分進行識別，既要考慮商標主要構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯(lián)程度等因素，以是否易導致混淆作為判斷標準。
相關的代理人、律師、審查員、法官可能都有一個共同的體會，從業(yè)年限越久，商標判斷近似的標準越覺得模糊，好與壞，是與非，反而沒有那么直接、明確。
無論在確權案件或侵權案件是否造成“混淆誤認”，均為作為判斷近似的根本標準。而“混淆誤認”是一種市場行為，是普通消費者施以一般注意力對兩商標的辨識、認讀。在此認知情況下，衡量標準不應限于資深的審查員、專業(yè)法官，而是基于相關公眾的一般認知。這種認知往往為社會形態(tài)、文化、特定行業(yè)所左右。
《商標審查及審理標準》作為官方的指導用書，尤其在于申請注冊階段，是行政機關進行商標審查的主要審查依據(jù)之一。《商標審查及審理標準》關于商標近似的審查部分明確寫道：
中文商標由三個或者三個以上漢字構成，僅個別漢字不同，整體無含義或者含義無明顯區(qū)別，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。
但首字讀音或者字形明顯不同，或者整體含義不同，使商標整體區(qū)別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。
例如：“迷爾派斯”與“舒爾派斯”不應判定近似
審查標準中單獨列明了，首字不同對與判定近似的區(qū)分作用。從普通消費者的認知習慣來看，確實容易對首字施以更多注意力，影響兩個商標的整體識別印象和辨識效果。
結合本案，“星巴克”與“羅巴克”首字不同，呼叫上區(qū)分也較為明顯，商標局依據(jù)審查標準判定為不近似商標，亦不無不妥。也是其通過初審，予以注冊公告的原因之一。
然而，《商標審查及審理標準》準僅能針對商標標志構成要素及其整體的近似程度給以指導意見，無法涵蓋到商標的知名度、顯著性、惡意等諸多因素的判定?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省窞橹笇У慕炭茣瑳]有實際法律的約束力。具體判斷標準還要結合個案因素。
參考因素2：商標知名度與搶注人的惡意表現(xiàn)
商標的知名度和搶注人的惡意表現(xiàn)趨同，其與判定近似應是此消彼漲的關系。商標的知名度是企業(yè)基于苦心經(jīng)營，而得到的一種社會評價效果。商標的知名度越高，消費者對其辨識度越高，其顯著特征越強，從而對其的識別印象越強，在消費者看到近似商標的情形下，很容易跟在先商標產生聯(lián)想，從而增加誤認的可能性。
在“星巴克”在咖啡服務領域具有很高知名度的情形下，貝奇公司在咖啡商品上申請“羅巴克”商標，主觀上也難謂善意，實際使用亦包含“星巴克口感羅巴克咖啡”明確指向“星巴克”，增加了混淆誤認的可能性。審查機構及司法機關也應是充分考量了知名度與惡意推定的適用要件。
“羅巴克”在部分網(wǎng)頁的宣傳材料：
我國申請注冊制度的商品分類嚴格按照《類似商品和服務區(qū)分表》（以下稱《商品分類表》）執(zhí)行，《商品分類表》基于《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》而制定的商標類目分類表。按照商品類別“咖啡廳”（分屬《商品分類表》第43類）、“咖啡”（分屬《商品分類表》第30類）系不同的類別商品服務，故貝奇公司上訴稱美國星巴克公司提交的證據(jù)都是證明其在咖啡館服務上使用的證據(jù)，并非是在咖啡、咖啡飲料商品上使用的證據(jù)有一定事實依據(jù)。
美國的商品分類標準也是基于《尼斯分類表》，但對商品規(guī)范性的判定確不盡相同。諸如：汽車商品與汽車養(yǎng)護服務分屬《商品分類表》第12類及第37類，依照我國商品分類制度，兩個不同名義的主體，可以分別在上述商品及服務取得商標權利。而在美國申請注冊會主動審查，援引關聯(lián)類別商標，可以判定汽車商品與汽車養(yǎng)護服務為類似商品或服務。
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