隨著我國“一帶一路”等戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的實施，我國貿(mào)易順差也在持續(xù)擴大，作為貿(mào)易“進出口”起點和終點的海關，成為了企業(yè)的第一位安全衛(wèi)士，海關知識產(chǎn)權保護為凈化國際商業(yè)競爭環(huán)境發(fā)揮著重要作用。

受中國海關保護的知識產(chǎn)權有商標專用權、專利權、著作權及其鄰接權，其中商標侵權類型案件，在進出口環(huán)節(jié)中是海關查出案件量最大，罰沒款最多的案件。截止今年6月，我國海關總署備案商標共計27495件，2016年中國海關全年共采取知識產(chǎn)權保護措施1.95萬次，實際扣留進出境侵權嫌疑貨物1.74萬批，涉及貨物4025萬件，其中以侵犯商標專用權貨物為主，高達4145.64萬余件，占侵權嫌疑貨物總量的98.56%。

因此，本文針對幾種特殊的商標侵權情況結合案例進行研究，希望對司法實務和企業(yè)對外貿(mào)易具有借鑒意義。

問題1：貨物與商標標識相分離的情況

貨物與商標分離的情況，是海關認為較為隱蔽的反查侵權行為，雖然商品標識尚未貼附于貨物，但此時，如果海關仍能夠取得證據(jù)證明，或推定商標與貨物具有結合使用的意圖，并視為一個整體來進行判斷，只要符合侵權構成要件的，仍應進行行政處罰。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，對已經(jīng)制作完成但尚未附著假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有充分的證據(jù)證明該商品將冒用他人商標，無疑將構成侵權，其價值也納入非法經(jīng)營額。

因此，問題的焦點就在于如何認定分離的標識是將應用于貨品上的，用于證明該問題的證據(jù)，是否達到了確實、充分的標準，以及如何確定該認定標準的問題，這還要在很大程度上結合案件的具體情況進行分析。

2008年，山東海關查處一批出口摩托車配件及“SUZUKI”商標標牌數(shù)千箱，該批車輛鑰匙上也標有“SUZUKI”商標，且該批獨立裝箱的標識與機動車在發(fā)動機、油箱上預留的位置和形狀完全相符，海關最終認定該批車輛為侵權貨物，并對其進行了行政處罰。

海關對于上述標準的確定，同最高人民法院頒布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》所持態(tài)度一樣，進行行政處罰，要有充分證據(jù)證實該商標將用于特定產(chǎn)品。

問題2：僅在貨物外包裝上標注他人注冊商標的情況

《TRIPS協(xié)議》及《商標法》第48條都對“在商業(yè)中使用”的范圍作了相同的規(guī)定，均指商品、商品包裝或容器及交易文書，或將商標用于廣告宣傳、展覽及商業(yè)活動。在過往的實際案例中，也頻頻出現(xiàn)僅在商品的外包裝上使用他人注冊商標，而其商品本身卻不做任何標識的情況。

商標侵權應當以是否會造成消費者混淆，以至于無法起到標識商品來源為判斷標準，外包裝屬于商品的一個組成部分，在出售時與商品一道交付消費者，消費者也借此判斷和認定產(chǎn)品的來源，因此，對于商品包裝，應做擴大解釋，既包括直接接觸商品的獨立包裝或稱小包裝，通常具有保護產(chǎn)品，介紹商品，便于銷售的功能;也包括中層包裝，即有一定抗擠壓支撐、防污染、防變質、功能的外包裝;還包括用于物流運輸?shù)淖钔鈱影b，主要起到裝載多件同種類商品，保障流通安全的作用。

例如，2011年上海海關查扣一批汽車風扇耦合器，小包裝盒上使用了“Mercedes-Benz”商標，而風扇耦合器本身并不帶有商標，報關方辯稱其未在商品本身使用商標，不應構成侵權，而海關沒有認可此說法，且對包裝盒及商品一并予以沒收。

本案中的小包裝上的“Mercedes-Benz”商標已經(jīng)發(fā)揮了識別貨品來源的作用。因此，此情況已經(jīng)很容易給社會造成混淆，也就是說，如果相關公眾會將包裝與產(chǎn)品視為一體，且會將其視為有絕對聯(lián)系，從而進行整體認知，那么，這就有可能使相關公眾產(chǎn)生混淆的可能。

問題3：僅在報關單證中使用他人注冊商標的情況

在商業(yè)性文件中使用商標，也應當視為對商標的使用，譬如《國家工商行政管理局關于如何理解商標法38條第一項所述‘使用’問題的答復》(工商標字【1995】第129號)明確指出：“銷售發(fā)票、合同等商業(yè)文件，是商品交易活動的重要組成部分”因此，在前述商業(yè)文件中使用，同樣視為對商標的‘使用’。

《海關進出口貨物申報管理規(guī)定》第27條規(guī)定，進、出口貨物報關，應當隨附的單證包括合同、發(fā)票、裝箱清單、艙單、提單、代理報關授權委托協(xié)議、進出口許可證件、海關要求的加工貿(mào)易手冊等。那么在報關單證的所附文件中使用侵權商標，是否構成侵權，是否要予以查處呢?

我們認為，雖在報關單證中出現(xiàn)他人商標，但并未直接與商品結合，根據(jù)《知識產(chǎn)權海關保護條例》，海關保護的對象是與出入境貨物直接相關的知識產(chǎn)權，也就是保護產(chǎn)品本身，那么，如果報關單證中出現(xiàn)了商標，但是該商標并未與產(chǎn)品產(chǎn)生直接聯(lián)系，不宜直接認定侵權。

其次，雖然有商標法意義上的使用行為，但是否構成侵權還是要以侵權構成要件為評判標準，根據(jù)《商標法》第五十七條有關商標侵權的判斷標準，也是以在產(chǎn)品上使用為要件，其保護客體也是產(chǎn)品本身，因此，僅僅在報關單證中出現(xiàn)可能侵權的商標，但未在產(chǎn)品中實際使用的，不宜認定構成侵權予以查處。實踐中，海關也是秉承相同的標準來執(zhí)法的。

問題4：僅涉外貼牌加工的商標侵權問題分析

貼牌加工，也叫定牌加工(OEM)，是國際貿(mào)易中特有的知識產(chǎn)權問題，從進口角度來講，按照普通的商標侵權問題進行判斷，在這一點上是不存在爭議的;而我國是出口的貼牌加工大國，在國內(nèi)承攬加工，而后銷售到海外的情況比較普遍，就此情況，涉及兩種不同觀點。

傾向判定侵權說認為，判定涉外貼牌生產(chǎn)侵權，強調(diào)的是我國商標保護體系的尊嚴與權威，更是對商標持有人維護商標權的鼓勵與支撐，也是與創(chuàng)新驅動發(fā)展，保護知識產(chǎn)權的國家戰(zhàn)略相吻合的，因此應判定侵權。而另一種觀點，則認為此情況不構成侵權，這也是目前大多數(shù)司法判例所秉承的原則。

2015年11月26日，最高人民法院就浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司(下簡稱“亞環(huán)公司”)與萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司(下簡稱“萊斯公司”)侵害商標權糾紛一案作出(2014)民提字第38號民事判決，認定亞環(huán)公司在根據(jù)他人委托生產(chǎn)的，用于出口墨西哥的掛鎖上使用“PRETUL”相關標識的行為，最高院認為，委托加工產(chǎn)品上貼附的標志，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實現(xiàn)識別該商品來源的功能，故其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產(chǎn)品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。

不屬于《商標法》意義上的商標使用，其行為不構成商標侵權。

最高院沒有再去審查標志是否相同或近似的問題，而是指出：“亞環(huán)公司受儲伯公司委托，按照其要求生產(chǎn)掛鎖，在掛鎖上使用‘PRETUL’相關標識并全部出口至墨西哥，該批掛鎖并不在中國市場上銷售，也就是說，該標識不會在我國領域內(nèi)發(fā)揮商標的識別功能，不具有使我國的相關公眾將貼附該標志的商品，與萊斯公司生產(chǎn)的商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認的可性能。

商標作為區(qū)分商品或者服務來源的標識，其基本功能在于商標的識別性，亞環(huán)公司依據(jù)儲伯公司的授權，使用相關‘PRETUL’標志的行為，在中國境內(nèi)僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用其商標提供了必要的技術性條件，在中國境內(nèi)并不具有識別商品來源的功能。同理，在海關的查處中，對于此OEM貼牌加工也不應視為侵權。

應當說，海關知識產(chǎn)權保護既是履行入世承諾的實際行動，也展現(xiàn)知識產(chǎn)權侵權打擊的堅定決心。在發(fā)展“一帶一路”等國際區(qū)域經(jīng)濟戰(zhàn)略過程中，海關的知識產(chǎn)權起到了提高國際聲譽，穩(wěn)定國際貿(mào)易的重要作用，在海關查處中，對可能出現(xiàn)的特殊的商標問題的研究理應不斷深入。

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