2018年我國跨境電商交易規(guī)模將保持年均20.1%的復(fù)合增速，到2020年跨境電商交易規(guī)模將達到12萬億元，占整體貨物進出口比重超過37%?？缇畴娚痰难杆侔l(fā)展加劇了傳統(tǒng)銷售商與跨境電商間的利益競爭。

因此，平行進口下商標(biāo)侵權(quán)問題成為業(yè)界討論的熱點話題。

平行進口并非純粹的法律概念，國內(nèi)亦無法律法規(guī)對平行進口進行定義。通常認(rèn)為，平行進口是指在國際貿(mào)易中，一國未被授權(quán)的進口商在某項知識產(chǎn)權(quán)已獲進口國法律保護且知識產(chǎn)權(quán)人已在該國自己或授權(quán)他人制造或銷售其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的情形下，從國外知識產(chǎn)權(quán)所有人或其被許可人手中購得該種產(chǎn)品，并輸入該國銷售的行為。而商標(biāo)平行進口，則是指進口商未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人的許可，從境外進口經(jīng)合法授權(quán)生產(chǎn)的標(biāo)有相同商標(biāo)的同類商品的行為。具體到跨境電商平臺規(guī)模化“海淘”業(yè)務(wù)下的商標(biāo)平行進口則具有如下特征：

一是平行進口的商品為合法授權(quán)生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品;

二是進口商品的商標(biāo)與本國商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)相同，指向共同的商品來源;

三是商品通常都經(jīng)由正常的進口國報關(guān)手續(xù)入境;四是商品進入進口國時，一般未經(jīng)當(dāng)?shù)氐纳虡?biāo)權(quán)利人或被許可人授權(quán)。

可見，跨境電商平行進口的商品既非假冒，也非走私，僅是一定程度上打破了商標(biāo)權(quán)人與授權(quán)經(jīng)銷商對商品銷售的地域控制力。而從商品本身的角度看，本地銷售商品與平行進口商品間的差異通常很小，甚至是沒有實質(zhì)性差異。

1.缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

我國商標(biāo)法并未對商標(biāo)的平行進口問題作出任何明確規(guī)定，近年來，國內(nèi)司法機關(guān)對商標(biāo)平行進口的合法性基本持肯定態(tài)度。例如，北京市高級人民法院在《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》中“關(guān)于平行進口是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的問題”的答復(fù)中寫明，若被控侵權(quán)商品確實來源于商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)主體，此時商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)從“第一次”銷售中實現(xiàn)了商標(biāo)的商業(yè)價值，而不能再阻止他人進行“二次”銷售或合理的商業(yè)營銷，否則將阻礙市場的正常自由競爭秩序建立的進程。在最高人民法院2016年底頒布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》中則指出，要“妥善處理商標(biāo)產(chǎn)品的平行進口問題，合理平衡消費者權(quán)益、商標(biāo)權(quán)人利益和國家貿(mào)易政策”。但上述司法文件并未對如何具體判斷商標(biāo)平行進口的合法性進行任何說明，實踐中，目前仍只能從各級法院的個案裁判中歸納提煉出一個相對標(biāo)準(zhǔn)以作參考。

近期國內(nèi)法院判決的數(shù)個經(jīng)典案例中，法院主要從商標(biāo)法的基本原理出發(fā)，將商標(biāo)區(qū)分識別功能與質(zhì)量保證功能是否受到不利影響作為商標(biāo)平行進口合法性判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)。例如，“德國KSTRITZER黑啤酒案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為，被控侵權(quán)啤酒上標(biāo)注的商標(biāo)為“KSTRITZER”，其商標(biāo)與商品來源的對應(yīng)關(guān)系是真實的，并不會導(dǎo)致消費者混淆誤認(rèn)。而是否禁止商標(biāo)平行進口，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定予以確定。

由于我國商標(biāo)法及其他法律并未明確禁止商標(biāo)平行進口，因此，四海致祥公司將歐洲市場上合法流通的“KSTRITZER”系列啤酒進口到我國進行銷售，并不違反我國商標(biāo)法及其他法律的規(guī)定。又如，“大王嬰兒紙尿褲案”中，浙江省杭州市中級人民法院認(rèn)為，平行進口行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮行為是否損害了商標(biāo)識別商品及服務(wù)來源、保證商品及服務(wù)的品質(zhì)以及廣告宣傳的功能。

然而，目前，法院對商標(biāo)平行進口情形雖然持寬容態(tài)度，但是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還需要在個案中看是否構(gòu)成商標(biāo)的合理使用，是否改變商標(biāo)或商品的某一要素從而導(dǎo)致商品差異等情況。比如，在店面招牌上突出使用涉案商標(biāo)、擅自隨意加貼中文標(biāo)簽、磨去產(chǎn)品識別碼等行為都可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為。

綜合上述國內(nèi)各地法院對平行進口的商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的基本觀點，可以看到，法院主要從進口商品是否合法取得，進口商品與授權(quán)銷售商品是否存在實質(zhì)性差異，消費者混淆的可能性是否存在，以及商標(biāo)所承載的商譽是否受到損害四個方面來綜合判斷商標(biāo)平行進口的合法性。這一審理思路符合商標(biāo)法的立法宗旨與基本價值，也與歐美等發(fā)達國家在處理商標(biāo)平行進口問題上的態(tài)度相符，順應(yīng)了國際貿(mào)易的發(fā)展趨勢，有利于實現(xiàn)商標(biāo)權(quán)利人、經(jīng)營者，以及消費者間的利益平衡。

2.合規(guī)如何落實

目前，除傳統(tǒng)的跨境電商平臺外，國內(nèi)更有較多跨境電商探索采用“自營直采”的模式，跨過諸多中間經(jīng)銷環(huán)節(jié)，直接將商品從產(chǎn)地進口至國內(nèi)。而采用“自營直采”的跨境電商，打破了只做“中立平臺”的傳統(tǒng)模式，直接成為進口與銷售行為主體，因而在遇到平行進口下的商標(biāo)侵權(quán)問題時，往往難以適用“避風(fēng)港原則”以減輕、豁免其責(zé)任，更加大了自身的風(fēng)險管控難度。因此，傳統(tǒng)平臺電商與自營電商均較為重視商標(biāo)平行進口的合規(guī)落實。具體而言，跨境電商應(yīng)著重采取以下措施應(yīng)對風(fēng)險：

一是確保從合法渠道進口商品，嚴(yán)格遵守報關(guān)流程;

二是評估并避免平行進口商品的“實質(zhì)性差異”，保持進口商品的原始狀態(tài)，謹(jǐn)慎加貼中文標(biāo)簽;

三是為降低或避免消費者對商品來源的混淆，在必要時，可在網(wǎng)頁、宣傳頁、產(chǎn)品包裝等地方向消費者展示商品來源加以說明;

四是合理使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，在未得到商標(biāo)權(quán)人授權(quán)的情況下，應(yīng)注意產(chǎn)品銷售過程中商標(biāo)使用行為是否會給國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人帶來不利影響。

3.合法性如何判斷

平行進口是一個國際貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)相融合的問題，應(yīng)用場景復(fù)雜多變。因此，對平行進口合法性的判斷必須依仗國家在法律制度層面上的明定。在國家主動擴大進口，進一步擴大對外開放的政策背景下，從立法高度及時對平行進口下的商標(biāo)權(quán)問題進行規(guī)制，彌補當(dāng)前法律空白的任務(wù)則變得更為迫切。

一方面，總體上，我國應(yīng)在法律上允許商標(biāo)平行進口。多數(shù)情況下，平行進口的商品投放入國內(nèi)市場后，其商標(biāo)的來源指示、品質(zhì)保證、廣告功能等各方面價值與作用與國內(nèi)授權(quán)銷售渠道產(chǎn)品的商標(biāo)幾乎無異，國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)的控制能力沒有被削弱或破壞，況且，我國專利法第六十九條已經(jīng)明確將平行進口合法化，因而在立法上肯定商標(biāo)平行進口，并無直接的理論障礙與制度風(fēng)險。

其次，當(dāng)下國內(nèi)跨境電商市場迅速發(fā)展，在技術(shù)的推動下，商品采購與銷售模式不斷革新，給平行進口市場帶來諸多變量，企業(yè)若單純依靠法院的個案處理結(jié)果評價自身行為，具有局限性與不確定性。只有在立法層面對商標(biāo)平行進口問題作出統(tǒng)一規(guī)定，才可為企業(yè)提供有力、穩(wěn)定的行為指引，確保企業(yè)可以合法利用平行進口促進商品自由流通。

另一方面，在立法上對商標(biāo)平行進口予以制度肯定的同時，可對平行進口行為人的行為設(shè)立一定的合理限制。立法者可從國內(nèi)司法實踐中歸納平行進口下侵犯商標(biāo)權(quán)的情形，并汲取域外先進的市場執(zhí)法經(jīng)驗，將實踐經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計，以有效避免商標(biāo)平行進口給相關(guān)權(quán)利人、消費者的利益造成損害。

跨境電商企業(yè)的發(fā)展繞不開平行進口問題，國內(nèi)司法機關(guān)對商標(biāo)平行進口合法性的判斷，對企業(yè)商標(biāo)風(fēng)險管控與業(yè)務(wù)運行具有重要意義。但“陽光下的海淘”更需制度的堅實保障，希望我國立法機關(guān)可結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)時代下跨境電商貿(mào)易的行業(yè)特點，明確商標(biāo)平行進口相關(guān)問題，填補立法上的空白，建立兼顧生產(chǎn)者、消費者、經(jīng)營者利益的有效制度，以促進經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。

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