第1107494號國際注冊商標GRILL’D HEALTHY BURGERS及圖（如下圖所示，以下簡稱“評審商標”）被中國商標局基于“該商標使用在漢堡包之外的指定商品和服務(wù)上會誤導公眾”而駁回其在“土豆片、蛋糕、調(diào)味品”等商品上的注冊。申請人委托超凡提起駁回復審，超凡律師基于以下論述最終贏得駁回復審。

1. 評審商標中“HEALTHY BURGERS”所占比重很小，且顯著性不強，并非評審商標中的主要識別部分;

2. 商標審查審理標準中規(guī)定了“商標由不具備顯著特征的標志和其他要素構(gòu)成，其中不具備顯著特征的標志應(yīng)當與其指定使用商品的特點相一致，或者依據(jù)商業(yè)慣例和消費習慣，不會造成相關(guān)公眾誤認”，如“松下電器”用在“體育運動器械”，“利郎商務(wù)男裝”用在“鞋”，“坤海櫥柜”用在“辦公家具”上等。評審商標雖然含有“BURGERS（含義之一為‘漢堡包’）”，但是在被駁回的指定商品上，依據(jù)商業(yè)管理和消費習慣，也不會造成相關(guān)公眾誤認。

3. 帶有“BURGER”的大量在先商標已經(jīng)在“與漢堡無關(guān)的商品或服務(wù)上”獲得注冊。

商標審查審理標準中引證的“松下電器”用在“體育運動器械”上，“利郎商務(wù)男裝”用在“鞋”，“坤海櫥柜”用在“辦公家具”上的例子，應(yīng)該是表明商標局及商評委認為消費者看到“松下電器”牌“杠鈴、啞鈴、滑板、雪橇”等體育運動器械時，不會誤認為其購買到的是一種“電器”，消費者看到“利郎男裝”牌“鞋、高跟鞋、女鞋、拖鞋”時，不會誤認為其購買到的就是一種“商務(wù)男裝”，消費者看到“坤海櫥柜”牌“辦公家具、辦公椅子、辦公沙發(fā)”時，不會誤認為其購買到的就是一種“櫥柜”。

筆者由本案的獲勝想到了另一個問題，如果上述商標僅僅包含有“BURGERS”而不包含其他顯著部分，它是否還能夠在“土豆片、蛋糕、調(diào)味品”等漢堡包之外的或者與漢堡包關(guān)系不大的食品上獲得注冊？該問題其實也大概可以等同于另一個問題：在“西瓜”上能否注冊“蘋果”牌商標？

如果該問題是“在‘照相機’上或‘鞋子’上能否注冊‘蘋果’牌商標”，相信人們會很容易給出肯定的答案，因為消費者看到“蘋果”牌“照相機”或“鞋子”時，基本不會誤認為其相機或鞋子的材質(zhì)或者原料或者其他特點是“蘋果的”或者“與蘋果相關(guān)的”，而市場上已有的很知名的“蘋果”牌“手機”及“服裝”也會讓人們更確信其答案。

同樣道理，普通消費者看到“蘋果”牌的“西瓜”時，應(yīng)該也不會誤認為自己購買的是“蘋果”或者“與蘋果相關(guān)的”進而導致誤購，因此，從邏輯上來講，應(yīng)該是能夠在“西瓜”上注冊“蘋果”牌商標的。筆者在商標局網(wǎng)站上也確實查到了“蘋果”牌“食用油”、“蘋果”牌“活動物、動物棲息用干草”，“水蜜桃”牌“玉米片、米、面粉”，“葡萄”牌“食用油脂”，“芒果”牌“白米醋、調(diào)味品”等已經(jīng)獲得注冊的商標。這些已經(jīng)注冊的先例似乎也能進一步佐證“蘋果”牌“西瓜”的可注冊性。

然而，筆者注意到更多的“蘋果”、“水蜜桃”、“芒果”商標在與食品相關(guān)的類別被大量駁回，也注意到“西瓜”、“茄子”、“桃子”、“荔枝”、“橘子”、“香蕉”等商標在與食品相關(guān)的類別上的大量申請幾乎沒有任何獲得成功注冊的先例。甚至“蘋果”牌“食鹽”也沒能夠獲得注冊。

通過對大量的查詢結(jié)果的分析可以看出，商標局在對類似“西瓜”、“蘋果”、“橘子”等本身就是食品名稱的商標在食品類上申請商標應(yīng)該是適用比較嚴格的審查標準，杜絕混淆發(fā)生的任何可能性。有些申請雖然在邏輯上或者在現(xiàn)實中幾乎不可能發(fā)生混淆（比如上文分析到的“蘋果”牌“西瓜”在現(xiàn)實中幾乎不會發(fā)生對購買商品原料或者性質(zhì)的混淆誤認），但是，為了杜絕以后任何可能的混淆，也可能是為了提高審查的效率和統(tǒng)一審查的標準，商標局基本是對此類申請一概駁回。

筆者認可商標局對類似這樣的以一種水果、蔬菜或者其他食品的名稱作為商標申請時適用比較嚴格的審查標準，杜絕混淆發(fā)生的可能性，即使理論上發(fā)生混淆的可能性很小。首先，中國地域廣大，民族眾多，不同地域、不同民族本身的飲食習慣就是千差萬別的，每個地域和族群飲食文化中的主食、副食、飲品、調(diào)味品等內(nèi)涵都可能不同甚至差異很大，比如，“大米、大麥”在許多地方只是作為主食的原料，如果作為“飲料”上的商標，基本不會被當?shù)叵M者誤認為是原料，但是在某些以“大麥茶”或者“米酒”為傳統(tǒng)飲品的地方，如果將其作為“飲料”上的商標使用，就很可能造成對原料的誤認。其次，人口的遷徙流動使得這些不同的飲食習慣又處于不斷的融合變化的動態(tài)過程。第三，隨著食品加工處理方法的不斷革新和豐富、雜交嫁接等生物科技的發(fā)展，一種水果蔬菜或食品與其他蔬菜水果或食品之間的界限在逐漸模糊甚至消失，比如蘋果梨的出現(xiàn)打破了蘋果和梨之間的界限，蘋果醋及其他水果醋的出現(xiàn)打破了水果與調(diào)味品之間的界限，各種水果或蔬菜為原料或成分的飲料啤酒打破了水果蔬菜與飲品之間的界限，人造肉的出現(xiàn)打破了肉類與豆腐及與其他非肉類的原料之間的界限。第四，食品類消費品基本都是價值不大的商品，消費者在購買時不會付諸太大的注意，且許多食品的流通和銷售渠道存在很大的相同和近似性，這增加了實際購買中發(fā)生混淆的可能性。因此，如果現(xiàn)在的人們看到“豆腐”牌“肉丸”、“柚子”牌“啤酒”，有可能會將商標誤認為是所購商品的原料。近期，筆者在超市還見到并購買了以“葡萄籽”為原料的“食用油”。既然葡萄籽可以榨油，蘋果籽、桃仁等肯定也可以榨油，如果類似的“食用油”以后普及，那么上文提到的已經(jīng)注冊的“蘋果”牌“食用油”也有可能使消費者誤認為該“食用油”的原料與“蘋果籽”有關(guān)。

考慮到審查員知識和經(jīng)驗的局限性，也考慮到提高審查效率和統(tǒng)一審查標準的需要，筆者不僅贊同商標局在食品相關(guān)的類別上嚴格限制“以水果、蔬菜或者其他食品名稱作為商標”申請注冊的情況，也建議在更多的相關(guān)的類別也嚴格限制這些商標獲得注冊，避免可能的混淆。比如在第三類“牙膏、香皂”等商品上，各種水果味蔬菜味的牙膏、香皂、洗發(fā)水都出現(xiàn)了，特別是許多針對兒童的各種水果蔬菜味的牙膏本身就是用可食用的材質(zhì)做成的，同樣的情況也發(fā)生在第16類“蠟筆、筆”等商品上，因為越來越多的兒童蠟筆都開始以水果或者蔬菜為材質(zhì)。

綜上，雖然“蘋果”牌“西瓜”在邏輯上不太會導致消費者誤認誤購，但基于上述幾段的分析，商標局基本上不大可能允許其注冊，特別是如果指定商品不僅僅包括了“西瓜”，還包括了“水果、調(diào)味品”等多項“更容易被駁回的項目”的情況下，在這種情況下，審查員為了提高審查效率，可能不會一項項地去嚴格分析“蘋果”商標使用在這一項項指定商品上是否會誤導公眾，而是更多地會將所有指定商品作為一個整體來綜合判斷是否會導致消費者誤認。筆者猜測上文提到的“蘋果”牌“食鹽”沒有獲得注冊就是因為指定商品項目（指定商品包括了茶、糖、面包、調(diào)味品、食鹽等20多項）過多且某些其他項目明顯屬于“容易導致消費者誤認”的項目。換句話說，如果申請人就是一家生產(chǎn)“食鹽”的廠家，就想在其產(chǎn)品上使用“西瓜”商標，其申請商標的時候如果指定商品只包括“食鹽”這一項，可能會比包括“食鹽、調(diào)味品”等多項會有更大的成功注冊的幾率。