計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中申請(qǐng)和無效、訴訟階段的問題 北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司專利代理人 軟件的專利問題涉及申請(qǐng)階段的撰寫、審查階段的意見答復(fù)、無效和訴訟階段的證據(jù)收集、認(rèn)定和利用以及侵權(quán)的判斷原則等諸多問題。 由于計(jì)算機(jī)軟件的特殊性，目前在代理領(lǐng)域?qū)τ?jì)算機(jī)軟件的撰寫方式尚有不少爭(zhēng)論。首先，不是任何軟件都能夠申請(qǐng)專利，這取決于方案的技術(shù)性和主題的大小，只有能夠挖掘出技術(shù)內(nèi)容、且能夠解決技術(shù)問題、獨(dú)立成主題的軟件才能夠申請(qǐng)專利；其次，申請(qǐng)專利不但要滿足企業(yè)商業(yè)運(yùn)作的需求，還要滿足獲得相應(yīng)保護(hù)范圍的權(quán)利，以及在無效階段能夠維持權(quán)利，在訴訟階段能夠打擊對(duì)手，然而這些都和專利的處理方式和撰寫質(zhì)量有關(guān)系。 因此，第一，軟件的專利申請(qǐng)通常都要寫兩個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求――方法要求和裝置要求。然而考慮到權(quán)利的成立和訴訟階段的侵權(quán)判定等因素，并不是所有的軟件都采用一種處理模式，有些需要以裝置或系統(tǒng)撰寫為主，例如其本質(zhì)容易歸于專利法25條的軟件方案；有些則適合寫成方法，例如數(shù)據(jù)的處理過程。軟件權(quán)利要求的撰寫有很多技巧，例如，如果本質(zhì)是方法，在撰寫時(shí)最好先使方法的內(nèi)容充分且完整，以此為基礎(chǔ)再寫裝置，這樣能使裝置的內(nèi)容更充實(shí)，有利于增加權(quán)利要求的成立機(jī)會(huì)，例如當(dāng)一個(gè)權(quán)利要求不成立時(shí)，另一個(gè)權(quán)利要求仍然可能成立。第二，目前在軟件權(quán)利要求撰寫時(shí)大多將思路和重點(diǎn)停留在步驟級(jí)和單元級(jí)。然而，在無效和訴訟時(shí)，過多考慮的卻是軟件具有的特征，由于專利法所述的權(quán)利要求是技術(shù)特征的集合，因此將撰寫思路和重點(diǎn)進(jìn)一步深入到特征級(jí)會(huì)使權(quán)利要求增加邏輯性和盡可能減少非必要技術(shù)特征。第三，由于軟件描述的是解決技術(shù)問題的思想，與表現(xiàn)形式和表述語(yǔ)言無關(guān)，因此，在撰寫權(quán)利要求和說明書時(shí)應(yīng)脫離軟件所采用的語(yǔ)言、硬件平臺(tái)、軟件平臺(tái)等特征的束縛，最多在說明書中用源代碼（最好是類PASCALL語(yǔ)言描述）幫助理解方法中的重要部分。然而軟件的特殊性在于，不同的描述技術(shù)方法的語(yǔ)言工具有不同的功能和特性，就像有些技術(shù)方法依賴一個(gè)關(guān)鍵的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)一樣，也有些方法依賴于具體的語(yǔ)言工具或操作平臺(tái)，這樣方法的權(quán)利要求有必要進(jìn)行依賴式描述，必要時(shí)在說明書中用該語(yǔ)言工具描述的源碼或操作平臺(tái)提供的函數(shù)、指令等描述的操作參與技術(shù)方案的說明。第四，避免用軟件的操作過程掩蓋方法的實(shí)質(zhì)?？傊?，軟件技術(shù)方案不能等同于源代碼，源代碼不是專利保護(hù)的對(duì)象，而是對(duì)所描述方法的證明。 在軟件的無效過程中涉及用公開存在的事實(shí)否定軟件專利性的問題，在訴訟過程中也存在侵權(quán)證據(jù)采集和證明力的問題。軟件證據(jù)的特征是：1）申請(qǐng)專利的軟件技術(shù)方法可以變現(xiàn)為多種源代碼的表現(xiàn)形式和更多的目標(biāo)代碼存在形式。實(shí)際中容易獲得的證據(jù)，是方法的承載物，例如控制器，但承載物并不能單獨(dú)用于作為證據(jù)。2）作為軟件表現(xiàn)形式的源代碼和存在形式的目標(biāo)代碼是不可視的，源代碼無法運(yùn)行，實(shí)際中幾乎無法獲得，而目標(biāo)代碼可運(yùn)行，但其存在方式卻是不可琢磨的，例如，其大小、名稱是不確定的，在計(jì)算機(jī)中的存儲(chǔ)位置也是不確定的，甚至，目標(biāo)代碼可以隨意組合成一個(gè)新的存在方式或依附于其他目標(biāo)代碼而自己不單獨(dú)存在，因此，難以象對(duì)待有形物一樣獲得目標(biāo)代碼作為證據(jù)。3）軟件的描述和編譯過程是不可逆的。盡管一種軟件技術(shù)方法可以變現(xiàn)為多種以源代碼和更多的目標(biāo)代碼，但通過目標(biāo)代碼難以反編譯出原來的源代碼，就像語(yǔ)言互譯難以相互還原一樣，因此，即使能夠獲得目標(biāo)代碼，靠文字式的比對(duì)辨別相同或相似幾乎也是不可能的?；谏鲜鎏卣?，如果采用對(duì)待有形物的方式對(duì)待軟件，則無法獲得無效或侵權(quán)證據(jù)。 鑒于上述事實(shí)，在當(dāng)前處理軟件的證據(jù)問題時(shí)，不適于采用普通有形物方法的證據(jù)取得和認(rèn)證方式，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)軟件的技術(shù)特點(diǎn)制定新的規(guī)則，這些規(guī)則的特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出：1）重邏輯而非重物理，即重軟特征而非硬特征。2）用邏輯等同取代物理等同，即用邏輯上的功能、方案、效果的等同取代物理上的功能、方案、效果的等同。這是由軟件的表現(xiàn)形式和存在形式?jīng)Q定的，例如，在一個(gè)公知系統(tǒng)中運(yùn)行的軟件方法，所涉及的執(zhí)行實(shí)體是隨意的，舉例說，一個(gè)圖像采集系統(tǒng)的圖像數(shù)據(jù)處理方法，涉及的硬件為攝像機(jī)、采集卡和處理計(jì)算機(jī)，首先，采集卡可以和攝像機(jī)或計(jì)算機(jī)集成為一體，數(shù)據(jù)處理方法軟件通常設(shè)置在計(jì)算機(jī)中，但也可以設(shè)置在采集卡中，可見，計(jì)算機(jī)軟件存在方式體現(xiàn)出的特征的是邏輯特征，而非物理特征。另外，物理地對(duì)待無形物，例如撰寫的虛擬裝置權(quán)利要求，必然導(dǎo)致無法取證等問題的出現(xiàn)。 在軟件專利的審查過程中，除專利性問題之外，最突出的應(yīng)當(dāng)是專利法25條所說的智力活動(dòng)規(guī)則和方法問題，由上述可知，回答和處理此類問題在某種程度上與申請(qǐng)方案的處理方式和技巧有關(guān)，因此要求代理人具有較多的軟件技術(shù)經(jīng)驗(yàn)和專利法方面的經(jīng)驗(yàn)。 總之，盡管目前在專利理論（例如撰寫理論）和司法實(shí)踐（例如涉及軟件的侵權(quán)判斷原則）等方面還有很多需要探索和研究的東西，采用專利法解決計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)問題是目前法律環(huán)境下能夠?qū)嵤┑闹匾侄巍?