淺談計算機軟件類專利申請的技術(shù)挖掘 北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 專利代理人 胡晶 由于距離和時間等原因，技術(shù)人員通常將其要申請的技術(shù)內(nèi)容通過技術(shù)交底書以書面形式給代理人，代理人在根據(jù)技術(shù)交底書公開的內(nèi)容，理解技術(shù)，并在此基礎(chǔ)上進一步進行技術(shù)挖掘，以便能撰寫出有效且保護范圍更大的專利申請文件。技術(shù)交底書中至少包括該技術(shù)的詳細介紹、該技術(shù)解決的問題以及該技術(shù)以前的現(xiàn)有技術(shù)。在技術(shù)交底書的基礎(chǔ)上進一步進行技術(shù)挖掘是非常重要的，它是一份好的申請文件的基礎(chǔ)，而申請文件是審查員進行審查判斷能否獲得專利權(quán)的法律文件，更是后續(xù)判斷是否侵權(quán)的依據(jù)。 隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，利用計算機解決某一領(lǐng)域存在的某一問題，像這一類的發(fā)明創(chuàng)造日益增多。我在接收到這一類關(guān)于計算機軟件的技術(shù)交底書時，發(fā)現(xiàn)對其的技術(shù)挖掘與其它類型技術(shù)交底書的技術(shù)挖掘有著相同之處及不同之處。為此，以計算機軟件類專利申請為例初略談?wù)勅绾芜M行技術(shù)挖掘工作。 (一)從專利的角度判斷技術(shù)交底書中公開的內(nèi)容是否符合專利保護的客體，若不是，則盡量在與技術(shù)人員充分溝通的基礎(chǔ)上，提供能落入專利保護的建議。 由于軟件申請的特殊性以及技術(shù)人員對此了解有限，因此代理人接收到的技術(shù)交底書很可能是一些表象內(nèi)容，如該技術(shù)一些功能介紹，而并未涉及實質(zhì)的內(nèi)容，如一些應(yīng)用類軟件的流程類似于智力活動的規(guī)則和方法等。 對于技術(shù)人員來說，每一件申請都是傾注其心血，對于一個公司提出一件專利都是有其市場或戰(zhàn)略等考慮因素，因此絕不能很粗暴地說這個專利不能申請。 比如，我曾經(jīng)接到一個技術(shù)交底書，技術(shù)交底書的內(nèi)容大致是：在一個測試過程中，第一種現(xiàn)有技術(shù)是采用A算法進行測量，第二種現(xiàn)有技術(shù)是采用B算法進行測量，本發(fā)明的發(fā)明點在于在測量過程中，加上一個判斷條件C，當C成立時采用A算法進行測量，否則采用B算法進行測量。我在技術(shù)人員溝通時，了解到該測試過程中公知的，并且該判斷條件C也是顯然易見的，也就是，本領(lǐng)域的技術(shù)人員通過現(xiàn)有技術(shù)的A和B無需創(chuàng)造性勞動即可得到本發(fā)明的發(fā)明點。后來，我以該專利申請存在創(chuàng)造性不夠為原因，建議該技術(shù)人員重新考慮此案的申請。技術(shù)人員為此專門敘述此技術(shù)申請的發(fā)明背景以及此技術(shù)的市場前景，并強烈表示希望能獲得專利保護。在這次溝通過程中，技術(shù)人員無意間透露算法B是未公開的一項專利申請的內(nèi)容。為此，我對本技術(shù)的撰寫是否具有創(chuàng)造性重新做出的考慮，并且在溝通過程中，也獲知此技術(shù)的兩個非常重要的應(yīng)用過程。后來，我又向技術(shù)人員要求提供這兩個應(yīng)用過程的具體步驟。在撰寫該申請文件時，我先保護該測量過程，并且將該測量過程作為一個具體步驟又保護了兩個具體的應(yīng)用過程。 對于應(yīng)用類軟件的技術(shù)交底書，需要啟發(fā)技術(shù)人員提供完整的技術(shù)方案。但是，很多時候技術(shù)人員提供的技術(shù)方案雖然包括問題、解決該問題的技術(shù)過程等內(nèi)容，但按照其技術(shù)交底書提供的內(nèi)容是無法獲得專利保護的，通常代理人需要找到能獲得專利保護的發(fā)明點，然后關(guān)于此發(fā)明點進行技術(shù)挖掘。 比如：曾有一家軟件公司提供的一份技術(shù)交底書，大致內(nèi)容如下：銀行需要進行風(fēng)險控制，現(xiàn)有的風(fēng)險控制是先在計算機中設(shè)置各個風(fēng)險點，然后計算機將從各個銀行網(wǎng)點采集到的數(shù)據(jù)進行該些風(fēng)險點的篩選，并將篩選后的數(shù)據(jù)進行保存，以便人為判斷是否存在不安全交易。但是，每天篩選后得到的數(shù)據(jù)是非常巨大的，人為判斷準確性不高，在技術(shù)交底書中公開的發(fā)明點是通過在計算機建立風(fēng)險模型來實現(xiàn)風(fēng)險點的篩選。初略看，該專利申請的內(nèi)容即是將人為完成的工作通過計算機來完成。這種技術(shù)方案屬于智力活動的規(guī)則，是不受專利保護的。但是，我仔細閱讀其技術(shù)方案后發(fā)現(xiàn)，若從銀行網(wǎng)點過來的數(shù)據(jù)作為考慮客體，原有的數(shù)據(jù)處理流程和現(xiàn)有的數(shù)據(jù)處理流程是非常不同的，并且，新的數(shù)據(jù)處理流程能夠達到提高CPU的處理效率、大大減少存儲空間等技術(shù)效果。為此，我就以該數(shù)據(jù)處理流程為發(fā)明點，并將其銀行風(fēng)險控制過程作為應(yīng)用例來向發(fā)明人進行技術(shù)挖掘。 (二)以撰寫的申請文件具有有效性為原則進一步挖掘技術(shù) 以日本的日立公司為例，它對于專利申請一直推行著“5FP(5fighting patents)”活動。所述5FP活動是指針對公司的每種主要產(chǎn)品的技術(shù)，以獲取至少5件戰(zhàn)略專利特別是至少5種能夠經(jīng)得起法院判決的專利為目標。也就是說，撰寫的申請文件是否有效，不僅僅是考慮讓其能夠獲得專利權(quán)，而且至少還要考慮到無效過程。也就是，所撰寫的專利申請文件應(yīng)具有強有力打擊競爭對手的法律文書。 在無效理由中，關(guān)于所請求專利技術(shù)不具備專利性的條件，一般難以取證，舉證成本也較高。然而，針對專利申請文件本身缺陷提出宣告專利無效請求，無需另行取證?！耙员酥?，攻彼之盾”，是專利侵權(quán)抗辯人最經(jīng)濟、最有效的反擊手段，也是專利權(quán)人最痛悔的專利保護失敗。 為此，代理人在技術(shù)挖掘時，至少要考慮到：專利說明書清楚、完整和能夠?qū)崿F(xiàn)。 對于大多數(shù)涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，由于計算機硬件和軟件之間的相互關(guān)系和相互依存，不但要在軟件方面充分公開而且要在硬件方面充分公開，因此，在說明書中，還要對涉及計算機程序的發(fā)明所賴難以完成實現(xiàn)的硬件環(huán)境進行詳細描述。 比如，曾有一份技術(shù)交底書是有關(guān)自動控制領(lǐng)域的本體法PVC生產(chǎn)工藝一種改良方法。技術(shù)人員在該技術(shù)交底書中將其生產(chǎn)工藝過程詳細公開，但在與技術(shù)人員溝通過程發(fā)明該生產(chǎn)工藝是離不開一特定的控制設(shè)備。為此，我說服技術(shù)人員提供與該工藝有關(guān)的控制設(shè)備信息。 對于大多數(shù)涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，還需要避免技術(shù)方案公開不充分的問題。比如，將計算機程序分解成不同的代碼段、功能塊或進行塊等，然后將它們作為硬件組件來描述。即進行軟件模塊化地處理時，很難判斷該技術(shù)方案是否公開充分，為此，需要將其特征細化到下一層次。最常見的是技術(shù)交底書中對處理器的描述“處理器用于控制其他器件的工作”。在技術(shù)挖掘時，需要將處理器完成的工作具體化。比如，以我撰寫的一個“倒車雷達”為例，在技術(shù)交底書中，技術(shù)人員對倒車雷達的控制中心的描述是非常簡單“用于控制其他器件的工作”，為了能將該控制中心公開充分，需要了解在倒車雷達裝置偵測障礙物的控制方法中，控制中心完成哪些工作，以便在撰寫過程中能將該些工作分類后進行模塊化。為此，至少需要技術(shù)人員能詳細提供該控制中心在該控制過程中的所完成的工作。 (三) 以撰寫的申請文件具有較大保護范圍為原則進一步挖掘技術(shù) 對于技術(shù)人員來說，他(們)面對的更多是市場，也就是用戶的需求。他(們)在考慮這項技術(shù)時，會針對一個特定的領(lǐng)域并且技術(shù)方案相對比較完善。代理人不僅僅在基于技術(shù)人員提供的技術(shù)交底書中，而且應(yīng)以更大的保護范圍為原則挖掘技術(shù)，使撰寫的專利申請的保護應(yīng)大于技術(shù)交底書公開的范圍。 比如：軟件提供的方案通常是局限于某一領(lǐng)域，代理人需要考慮技術(shù)方案是否只能局限于此領(lǐng)域，若否，則需要將其擴展成一個更廣泛的領(lǐng)域。再比如：技術(shù)人員通常提供一種能夠?qū)嵤┑妮^佳的實施方案，首先需考慮解決預(yù)先提及的技術(shù)問題是否還需要其他的實施方式，然后再考慮組成該技術(shù)方案的每個技術(shù)特征是否可以有其他可替換的技術(shù)特征，這樣既能擴大保護范圍又能使得權(quán)利要求得到說明書的支持。在與技術(shù)人員溝通時，多問幾個還有其他方式實現(xiàn)嗎，這種特征還能有其他特征來替換嗎，這兩個特征可以將其上位嗎？ 以上僅為我對于計算機軟件類專利申請的技術(shù)挖掘幾點體會。事實上，即便代理人能有機會和技術(shù)人員做面對面的溝通，代理人對該技術(shù)也非常了解，通常也需要技術(shù)人員提供一份有關(guān)此技術(shù)的技術(shù)交底書。另外，對于技術(shù)，技術(shù)人員永遠是專家，因此代理人應(yīng)充分發(fā)揮技術(shù)人員的積級性，只有代理人和技術(shù)人員齊心協(xié)心才能將申請文件撰寫好。還有，代理人在研讀技術(shù)交底書后，若先按照所理解的技術(shù)內(nèi)容進行檢索，不僅有利于了解該領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)，最重要的是有的放矢挖掘技術(shù)內(nèi)容。