北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 北京市快幫云律師事務(wù)所 戴福堂 周丹丹 2004年12月20日，北京市第二中級人民法院（以下稱“管轄法院”）作出了被稱為“口香糖大戰(zhàn)”的“樂天訴好麗友”不正當競爭案的一審判決（案號：;2004>二中民初字第12016號）。筆者作為該案件原告的訴訟代理人，對此案折射出的幾個法律問題，進行簡評。 一、背景資料——案情和判決 管轄法院查明并認定： 1、原告口香糖商品是知名商品 原告“樂天（中國）食品有限公司”自2002年9月起，開始在市場上銷售“樂天木糖醇無糖口香糖”條狀包裝產(chǎn)品，其瓶裝產(chǎn)品自2003年9月起上市銷售以來，原告為推廣、促銷上述產(chǎn)品進行了大量的廣告宣傳，銷售范圍涉及全國各大城市，銷售數(shù)量大，產(chǎn)品質(zhì)量好，信譽較高，且多次獲獎，在消費者中具有較高的知名度，故管轄法院認定“樂天木糖醇無糖口香糖”為知名商品。 2、原告口香糖的塑料瓶體包裝不是原告特有包裝 原告所使用的塑料瓶的形狀是很普通形狀；被告“好麗友食品有限公司”的證據(jù)表明：在原告產(chǎn)品上市之前，已有相同或相似的塑料瓶使用在不同商品上；原告雖率先在口香糖產(chǎn)品上使用了塑料瓶包裝，但這并不必然構(gòu)成該包裝成為特有包裝，該包裝不具有顯著區(qū)別特征。故管轄法院不認為該包裝是原告特有包裝。 3、關(guān)于知名商品的特有裝潢 原告在其塑料包裝瓶上使用的瓶貼體現(xiàn)了原告商品的特色，無論文字、圖形、色彩都是原告獨有的設(shè)計，是原告產(chǎn)品的區(qū)別性特征的體現(xiàn)，故應(yīng)認定為知名商品的特有裝潢。好麗友公司木糖醇無糖口香糖產(chǎn)品塑料包裝瓶上的瓶貼，雖然仔細比較起來，在文字、圖形、色彩上都與原告產(chǎn)品塑料包裝瓶的瓶貼有差別，但從瓶身藍、白、藍三周條帶的整體布局、“木糖醇”等文字及粒狀口香糖等圖形的排列組合上都與原告產(chǎn)品塑料包裝瓶的瓶貼構(gòu)成近似。 管轄法院最后判決：根據(jù)《反不正當競爭法》第五條第（二）項之規(guī)定，被告在銷售“木糖醇無糖口香糖”商品時立即停止使用涉案塑料瓶包裝的裝潢；賠償原告損失及為訴訟支出的合理費用共計人民幣十萬元，等等。 二、原告舉證充分，為其訴訟請求得到支持奠定基礎(chǔ) 原告為證明其涉案商品是知名商品，最終為獲得《反不正當競爭法》的保護 原告從不同角度舉出了大量充分的證據(jù)。 1、大量廣告宣傳：原告提供了新產(chǎn)品上市新聞發(fā)布會資料；與全國牙防組共同舉辦了一系列“愛牙日木糖醇健齒全國巡展”活動資料；通過包括中央電視臺在內(nèi)的全國129個電視臺發(fā)布了大量“樂天口香糖”的專項電視廣告，原告為此提供了廣告鑒播記錄資料等等。 2、廣泛銷售網(wǎng)絡(luò)：原告提供了除北京以外的十數(shù)分公司、辦事處的資料，以證明在中國大陸擁有廣泛的銷售網(wǎng)絡(luò)。 3、較大的銷售量：原告提交了會計師事務(wù)所的獨立審計報告，以證明銷量。 4、優(yōu)良品質(zhì)：原告涉案產(chǎn)品通過了全國牙防組的認證；通過了英國SGS的國際質(zhì)量體系認證。 5、較高美譽度：原告提交了獲得的“全國質(zhì)量信得過產(chǎn)品”、“中國口香糖市場質(zhì)量放心消費者首選第一品牌”等等獲獎資料。 6、較高的市場占有率：原告提交了多份媒體報道、AC尼爾森的零售市場調(diào)查報告等等資料，證明原告涉案商品在中國的市場占有率居第二位。 筆者認為，基于原告為此訴訟而準備的資料充分、系統(tǒng)、有條理、有充分的證明力，因此原告請求認定涉案商品是知名商品，得到了管轄法院的支持，法院以此為法定條件之一最終認定了被告構(gòu)成裝潢方面的不正當競爭。 三、對法院未認定涉案商品包裝——“瓶裝”是特有包裝的質(zhì)疑： 原告所主張的特有包裝是指在口香糖這一特定產(chǎn)品上所使用的塑料“瓶裝”。在中國口香糖產(chǎn)業(yè)數(shù)十年中，國內(nèi)的口香糖一直采用了鋁泊紙進行條形包裝。而原告于2003年9月在國內(nèi)開創(chuàng)性的使用塑料瓶作為其口香糖的包裝。這與傳統(tǒng)包裝相比，原告對傳統(tǒng)包裝的結(jié)構(gòu)和外形進行了根本性的變革，具有極大創(chuàng)造性，使得原告涉案瓶裝產(chǎn)品顯得既美觀大方、便于攜帶儲藏，又易于將其與其它傳統(tǒng)口香糖包裝識別開來，從視覺上給中國消費者一種極大的震撼（以前中國大陸從未有生產(chǎn)和銷售瓶體包裝口香糖）。這樣也就自然而然地在廣大中國消費者的心目中形成一種思維定式——瓶裝口香糖一定就是樂天口香糖。由此可見，塑料瓶作為口香糖包裝，在中國口香糖產(chǎn)品上的具有顯著性（或者說識別力），是原告口香糖商品的特有包裝。 在本案中，管轄法院支持了被告的證據(jù)：A韓國公司在原告生產(chǎn)銷售前已經(jīng)在韓國銷售了塑料瓶體包裝的口香糖；B國內(nèi)其他非同行業(yè)公司（如瓶裝“蓋天力”補鈣產(chǎn)品）在其它非口香糖產(chǎn)品上使用過類似或相同的瓶裝；C國內(nèi)其他同業(yè)公司“（如益達”、“華艾康”口香糖品牌）在原告涉案商品上市后使用該包裝，法院依據(jù)上述被告反駁證據(jù)認定原告的瓶體包裝不是原告特有包裝。 筆者認為，管轄法院的這一認定是錯誤的，理由是： 《反不正當競爭法》所謂包裝是指：為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器；所謂“特有”是指：經(jīng)營者單獨使用或者授權(quán)他人單獨使用，并能與其它經(jīng)營者的同類商品相區(qū)別。認定“特有”，應(yīng)當依照使用在先的原則予以認定，認定“特有”，應(yīng)注意要在同一市場上認定，包括有競爭關(guān)系的同一地域上的市場，也包括有競爭關(guān)系的同類商品市場。 A在本案中，針對被告的證據(jù)而言，因本案爭議的原被告雙方是否合法競爭的問題限定于中國市場，因韓國市場與中國市場不是有競爭關(guān)系的同一市場，因此被告舉證的韓國公司在韓國市場的銷售證據(jù)，與本案沒有關(guān)聯(lián)性。 B其它產(chǎn)品（如瓶裝“蓋天力”補鈣產(chǎn)品）與口香糖產(chǎn)品分屬于不同的類別，那么企業(yè)之間和產(chǎn)品之間就不存在競爭關(guān)系，也就沒有任何的可比性，因此與本案沒有關(guān)聯(lián)性。 C在后生產(chǎn)和銷售的同類產(chǎn)品，使用了類似包裝。但認定特有是以在先使用為原則來認定的，是原告在先使用涉案商品包裝，因此被告的這一證據(jù)不能否定原告的主張。 筆者認為，管轄法院的錯誤在于：認定是否是特有包裝，必須與具體的產(chǎn)品相結(jié)合，否則單獨談?wù)摪b是否是特有——這本身就存在根本的邏輯錯誤問題，也沒有任何意義，更不符合《反不正當競爭法》的立法本意（保護的知名商品）。 按照管轄法院的邏輯，除非是新發(fā)明的一種未在任何商品上使用過的包裝才能稱之為特有包裝，這顯然不是《發(fā)不正當競爭法》要解決的問題。 （本文案情包括當事人信息，均已由北京市第二中級人民法院;2004>二中民初字第12016號《民事判決書》公開）