北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司　 ［摘要］ 　　目前，滿足中國(guó)專利審查指南規(guī)定條件的商業(yè)方法可以申請(qǐng)專利，所述規(guī)定條件主要是指技術(shù)性條件。技術(shù)性是一件商業(yè)方法專利能否獲得審查資格的門檻。如果具有技術(shù)性，商業(yè)方法專利就能夠獲得審查資格，而商業(yè)方法專利是否具有專利性則是另一個(gè)問(wèn)題。按照中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，通常的商業(yè)方法專利可能涉及中國(guó)專利法25條規(guī)定的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法而不能獲得審查資格或被駁回。因此，在中國(guó)申請(qǐng)商業(yè)方法專利會(huì)面臨兩個(gè)問(wèn)題，一是如何獲得審查資格，既可專利問(wèn)題，二是如何增加專利性或確定保護(hù)范圍和專利性之間的平衡點(diǎn)，既專利性問(wèn)題。本文依據(jù)中國(guó)專利法以及中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局采用的專利審查指南、商業(yè)方法專利的定義、審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商業(yè)方法專利如何增加獲得審查資格的可能性以及基本的思維模式等方面進(jìn)行討論，以期更多的有商業(yè)意義的方法專利在中國(guó)能夠獲得專利審查和專利授權(quán)。 處理“商業(yè)方法”專利的沉降法思維模式 　　從專利角度看，計(jì)算機(jī)程序可以分為技術(shù)類和非技術(shù)類兩種，技術(shù)類的計(jì)算機(jī)程序能夠獲得審查資格，而非技術(shù)類的計(jì)算機(jī)程序通常不能夠獲得審查資格。然而，商業(yè)方法要解決的問(wèn)題以及方法構(gòu)思大多來(lái)源于實(shí)際的應(yīng)用或商業(yè)需求，涉及較多的商業(yè)交易和人為約定的規(guī)則，有較強(qiáng)的實(shí)用意義和價(jià)值，因此有迫切的保護(hù)需求。但是中國(guó)專利法對(duì)于其保護(hù)的客體有明確的規(guī)定，規(guī)定之一要求被保護(hù)的方案要具有技術(shù)性，商業(yè)方法由于本身以及其能夠解決的問(wèn)題和產(chǎn)生的效果與實(shí)際的應(yīng)用或商業(yè)需求有關(guān)而被認(rèn)為不具有技術(shù)性。然而，問(wèn)題的另一方面是，由于商業(yè)方法具有利用計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)解決問(wèn)題的特征，還不能武斷地排除其技術(shù)性。 　　實(shí)踐中，由于商業(yè)方法表現(xiàn)出來(lái)的技術(shù)性特征較少，可以采用沉降法思維模式對(duì)商業(yè)方法方案進(jìn)行處理。從而將商業(yè)方法的技術(shù)特征發(fā)掘出來(lái)，達(dá)到利用商業(yè)方法中的技術(shù)性特征保護(hù)商業(yè)方法的目的。 　　所述沉降法思維模式涉及思考問(wèn)題的方式以及看待、處理問(wèn)題的角度。有兩個(gè)基本的思維模式。第一個(gè)是技術(shù)性思維模式，其對(duì)應(yīng)的是商業(yè)性思維模式，例如，對(duì)于申請(qǐng)?zhí)枮镃N01109872.4，名稱為“一種在線定制軟件的方法”的中國(guó)發(fā)明專利，按照商業(yè)性思維模式思考的技術(shù)方案為（參考該文件的原始公開(kāi)文本）： 　　一種在線定制軟件的方法，包括：A.軟件經(jīng)銷商將出售的軟件劃分為若干個(gè)功能模塊，同時(shí)在服務(wù)器端制作供用戶瀏覽的頁(yè)面，頁(yè)面上提供可供用戶選擇的軟件的各個(gè)功能模塊名稱、價(jià)格等信息；B.用戶瀏覽軟件經(jīng)銷商提供的頁(yè)面，選擇需要的軟件模塊，生成軟件的定制方案，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)將上述定制方案提交給軟件經(jīng)銷商；C.軟件經(jīng)銷商對(duì)用戶提交的軟件定制方案進(jìn)行解析，將用戶提交的軟件定制方案轉(zhuǎn)換為模塊組裝指令集可以理解的定制指令，最后在服務(wù)器端將用戶選擇的模塊即時(shí)組裝成一個(gè)完整的軟件包，并通過(guò)頁(yè)面向用戶反饋信息；D.用戶根據(jù)上述反饋信息獲得定制的軟件。 　　顯然，按照商業(yè)性思維模式，難以抽象出其中的技術(shù)特征。 　　然而，如果基于技術(shù)性的思維模式看待該方法，則可以看出其中包括商業(yè)和技術(shù)二個(gè)過(guò)程，拋棄其中的商業(yè)過(guò)程，其技術(shù)過(guò)程對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)貢獻(xiàn)的部分在于在線定制軟件過(guò)程中的數(shù)據(jù)處理方法，即將能完成多種任務(wù)的數(shù)據(jù)體（即軟件代碼或數(shù)據(jù)），按照用戶希望完成的特定任務(wù)劃分為子數(shù)據(jù)塊，這些子數(shù)據(jù)塊具有按照公知方法提供的通信接口，并且能夠完成特定的任務(wù)或功能操作，當(dāng)用戶有不同的任務(wù)要求時(shí)，可以根據(jù)所述要求選擇需要的子數(shù)據(jù)塊，并按照公知的方法（例如模塊式的方法）將所選擇的子數(shù)據(jù)塊組裝為一個(gè)能夠完成具體任務(wù)的數(shù)據(jù)體。不論這里所述的數(shù)據(jù)體實(shí)際中可以是程序源代碼或編譯后代碼的集合，還是被使用的數(shù)據(jù)的集合（例如圖片數(shù)據(jù)庫(kù)中的不同的數(shù)據(jù)包），采用這樣的數(shù)據(jù)處理方法對(duì)于用戶來(lái)說(shuō)，在技術(shù)上能夠獲得與完成任務(wù)相適應(yīng)的代碼量或數(shù)據(jù)量，具有最低的代碼或數(shù)據(jù)冗余度，這樣使得這些數(shù)據(jù)運(yùn)行或被使用時(shí)，占用的系統(tǒng)資源較少、較合理，從而保證了系統(tǒng)資源使用和運(yùn)行的高效率；同樣，在經(jīng)濟(jì)上，采用本發(fā)明所述的方法會(huì)使用戶減少開(kāi)發(fā)程序代碼或數(shù)據(jù)模型的費(fèi)用，從系統(tǒng)角度看，也提高了現(xiàn)有軟件資源的利用率，避免重復(fù)開(kāi)發(fā)。顯然，以技術(shù)性的思維為基礎(chǔ)容易獲得商業(yè)方法的技術(shù)方案。 　　同樣，以技術(shù)性的思維為基礎(chǔ)變換一個(gè)角度看待該方法，也能夠獲得該方法的技術(shù)特征。例如，假設(shè)所參考的現(xiàn)有技術(shù)是一種非軟件模塊劃分式的在線定制軟件的方法，則該通過(guò)將軟件劃分為若干個(gè)功能模塊，同時(shí)通過(guò)網(wǎng)頁(yè)向終端用戶提供所需求的軟件的方法，與無(wú)論是否有需求，都需要購(gòu)買全部的功能模塊軟件的在線定制軟件的方法相比，其采用了軟件劃分以及按需分塊傳輸?shù)募夹g(shù)手段，占用的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)傳輸資源、終端資源更少，因此具有技術(shù)性。 　　因此，沉降法的關(guān)鍵在于技術(shù)性的思維模式，該思維模式有利于找出一個(gè)商業(yè)方法方案的技術(shù)性成分，從而使一個(gè)商業(yè)方法專利不再被認(rèn)為屬于專利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。 　　沉降法的第二個(gè)思維模式是轉(zhuǎn)移性思維模式，其對(duì)應(yīng)的是商業(yè)限定性思維模式。該思維模式是在僅僅依靠技術(shù)性思維模式仍然難以獲得商業(yè)方法的技術(shù)性特征時(shí)而采用的。由于一個(gè)商業(yè)方法在原理上可能和一個(gè)技術(shù)方法同源，因此轉(zhuǎn)移性思維模式將有利于通過(guò)同源的技術(shù)方法發(fā)現(xiàn)一個(gè)商業(yè)方法中的技術(shù)性特征。例如，對(duì)于一種網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)的交易信息的處理方法，其實(shí)際解決的問(wèn)題涉及“目前的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物交易系統(tǒng)，交易信息的數(shù)據(jù)在買賣雙方間直接傳遞。這種信息處理方式，系統(tǒng)無(wú)法參與交易信息的數(shù)據(jù)的管理和處理，買賣雙方還必須通過(guò)網(wǎng)下的大量工作才能完成交易，即不能確保網(wǎng)絡(luò)交易的正常、安全進(jìn)行，也不能充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)交易快速、便利、低成本的優(yōu)勢(shì)?！?。如果按照原始限定性思維模式，其要解決的問(wèn)題為：“提供一種由系統(tǒng)自動(dòng)控制的、方便的、安全的網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)的交易信息處理方法?！?，所采用的方案為：“建立系統(tǒng)中介信用資金帳戶的步驟，以及包括：(1)接收交易一方的交易信息數(shù)據(jù)，建立并存儲(chǔ)交易信息數(shù)據(jù)的步驟；(2)傳送交易信息給交易另一方的步驟；(3)建立并存儲(chǔ)已付款信息數(shù)據(jù)的步驟；(4)傳送已付款信息給賣方的步驟；(5)建立取貨通知信息數(shù)據(jù)，判斷是否指定物流公司的步驟，如是，傳送取貨通知信息給物流公司的步驟，如否，傳送取貨通知信息給買方的步驟；(6)接收已收貨的信息，建立并存儲(chǔ)已收貨信息數(shù)據(jù)的步驟；(7)建立并存儲(chǔ)付款通知信息數(shù)據(jù)，傳送付款通知信息給系統(tǒng)資金帳戶的步驟；(8)結(jié)束處理交易信息的步驟?！?　　按照上述描述，由于該方案基于商業(yè)限定性思維模式思考，思考的內(nèi)容及特征不可能突破商業(yè)方法的局限，使得方案中不可避免的存在較多的商業(yè)特征，而且該方案產(chǎn)生的效果也僅僅是“方便了網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的進(jìn)行，降低了網(wǎng)絡(luò)交易的成本，保證網(wǎng)絡(luò)交易的順利進(jìn)行”。因此該方案的思維基礎(chǔ)受原始商業(yè)應(yīng)用或需求的限制，使得人們對(duì)于該方法的認(rèn)識(shí)傾向于智力活動(dòng)的規(guī)則，認(rèn)為其與現(xiàn)有的“系統(tǒng)無(wú)法參與交易信息的數(shù)據(jù)的管理和處理”的方案的區(qū)別僅僅在于交易活動(dòng)中交易信息的中間交互，因此僅僅是利用現(xiàn)有的技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)了一種商業(yè)的運(yùn)作方式，所解決的不是專利法意義上的技術(shù)問(wèn)題，產(chǎn)生的效果也不是專利法意義上的技術(shù)效果，因此該商業(yè)方法專利難以獲得審查資格。 　　如果基于轉(zhuǎn)移性思維模式看待該方法，則會(huì)找到與具有“交易信息中間交互” 特征的交易信息的處理方法同源的技術(shù)方法。例如，現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，每個(gè)終端通常都擁有一定的資源或數(shù)據(jù)，簡(jiǎn)稱為自有資源，例如，數(shù)據(jù)傳輸帶寬、數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)以及數(shù)據(jù)傳送的服務(wù)質(zhì)量（QOS），或者對(duì)另一終端而言有價(jià)值的信息數(shù)據(jù)等。某些情況下，這些資源需要進(jìn)行重新分配。例如，第一終端需要第二終端擁有的某些資源或數(shù)據(jù)，而第二終端也需要第一終端擁有的某些資源或數(shù)據(jù)；為了實(shí)現(xiàn)雙方資源數(shù)據(jù)的重新分配，則需要進(jìn)行二終端之間的資源數(shù)據(jù)交互過(guò)程。再例如，第一終端擁有較大的數(shù)據(jù)傳輸帶寬，而第二終端擁有較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)資源，第一終端盡管擁有足夠的帶寬資源，但可能由于沒(méi)有較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)而使業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)無(wú)法及時(shí)發(fā)送，其帶寬資源處于閑置狀態(tài)，同理，第二終端盡管擁較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)資源，但由于沒(méi)有有足夠的帶寬資源而使業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)也無(wú)法及時(shí)發(fā)送。由于這些資源是用戶購(gòu)買的，屬于特定的終端使用，這樣就會(huì)導(dǎo)致資源不能有效整合而降低使用效率。假設(shè)此時(shí)第一終端數(shù)據(jù)傳輸結(jié)束，而此時(shí)急需網(wǎng)絡(luò)帶寬完成業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)傳送的第二終端，盡管擁有較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)資源，卻不能獲得這些空閑的帶寬資源用于發(fā)送數(shù)據(jù)。因此，要高效利用這些閑置的資源，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源的最優(yōu)化均衡利用，就需要第一終端和第二終端之間能夠進(jìn)行資源數(shù)據(jù)的交互。為解決這個(gè)問(wèn)題，通常需要終端預(yù)先釋放相應(yīng)資源的使用權(quán)，由網(wǎng)絡(luò)重新分配這些資源給不同的終端。但是由于資源的私有性，要充分利用這些閑置的資源，需要資源擁有者終端首先向網(wǎng)絡(luò)退還資源，然后網(wǎng)絡(luò)和急需資源的終端重新進(jìn)行資源的申請(qǐng)和分配才能夠使閑置資源被充分利用，可見(jiàn)現(xiàn)有的資源重配置方法具有較低的資源分配效率且導(dǎo)致資源使用的麻煩。 　　顯然，需要保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)的交易信息處理方法與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備自有資源的處理方法屬于同源的方法，都是通過(guò)自有資源（信息）的交互步驟，使用戶端之間自有資源（信息）的交互自主、方便、安全，從而解決自主資源（信息）的最優(yōu)化均衡利用問(wèn)題。這樣，從一個(gè)基于網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的商業(yè)方法中，通過(guò)思維模式的轉(zhuǎn)移，有利于獲得一種具有較強(qiáng)技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)的自有資源（信息）的交互方法，而該方法由于具有較多的技術(shù)特征，從而易于獲得審查資格。 　　 　　需要指出的是，在處理商業(yè)方法方案時(shí)，不應(yīng)當(dāng)只要求形式上滿足技術(shù)性的要求，例如將方案撰寫為產(chǎn)品權(quán)利要求。只要其權(quán)利要求限定的全部?jī)?nèi)容均為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，仍然認(rèn)為該方案實(shí)質(zhì)上為僅涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不能獲得審查資格。沉降法的二個(gè)思維模式的意義，在于獲得商業(yè)方法中的技術(shù)性特征，實(shí)踐中需要通過(guò)二個(gè)步驟完成技術(shù)性特征的獲得，首先獲得商業(yè)方法蘊(yùn)涵或關(guān)聯(lián)的技術(shù)原理，其次依據(jù)所述技術(shù)原理獲得技術(shù)特征。而所獲得的技術(shù)特征與申請(qǐng)人實(shí)際需要保護(hù)的商業(yè)方法對(duì)外呈現(xiàn)出的特征可能具有包含關(guān)系或并列關(guān)系，因此，如何在商業(yè)方法申請(qǐng)中將商業(yè)方法與技術(shù)方法或同源的技術(shù)方法進(jìn)行有效銜接，對(duì)商業(yè)方法專利能否獲得審查資格，以及授權(quán)后受保護(hù)的商業(yè)方法本身有直接的影響。