北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司 張 文 一、引言 眾所周知，發(fā)明創(chuàng)造的新穎性是以申請(qǐng)日（或者優(yōu)先權(quán)日）為準(zhǔn)，凡在申請(qǐng)日（或者優(yōu)先權(quán)日）以前已經(jīng)公開的發(fā)明創(chuàng)造，就構(gòu)成了現(xiàn)有技術(shù)的一部分，不能再取得專利權(quán)，這是專利法的一項(xiàng)基本原則。但是發(fā)明人、設(shè)計(jì)人或者發(fā)明創(chuàng)造的其他所有人由于某些正當(dāng)原因在申請(qǐng)日前將其發(fā)明創(chuàng)造公開，或者第三人以合法或者不合法手段從發(fā)明人、設(shè)計(jì)人或者發(fā)明創(chuàng)造的其他所有人那里得知發(fā)明創(chuàng)造，不經(jīng)其同意而在申請(qǐng)日前將其公開，如果一律按照上述原則認(rèn)為已經(jīng)喪失了新穎性，對(duì)發(fā)明人、設(shè)計(jì)人或者發(fā)明創(chuàng)造的其他所有人來說就是不公正的，對(duì)科技交流會(huì)產(chǎn)生消極的影響?；谝陨峡紤]，我國專利法第二十四條對(duì)新穎性寬限期進(jìn)行了規(guī)定，即，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的；（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；（三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。審查指南中也就新穎性寬限期提出了如下規(guī)定：發(fā)生專利法第二十四條規(guī)定的任何一種情形之日起六個(gè)月內(nèi)，申請(qǐng)人提出申請(qǐng)之前，發(fā)明創(chuàng)造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請(qǐng)將由于此在后公開而喪失新穎性；再次公開屬于上述三種情況的，該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng)造的第一次公開之日起計(jì)算。 二、專利法第二十四條嚴(yán)謹(jǐn)性的思考 在專利法第二十四條中采用了“有下列情形之一的”的表述，按照字面可以理解為所列三種情形中的一種，但是在專利法第二十四條的實(shí)際運(yùn)用過程中，是可以允許所列三種情形中的一種、兩種甚至三種的。也就是說，對(duì)專利法第二十四條的正確理解應(yīng)當(dāng)是，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的；（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；（三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。這樣，在申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出、在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表、和/或他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的一種或幾種情形下，依然可以享受新穎性寬限期的保護(hù)，這與專利法第二十四條的立法本意是相統(tǒng)一的。 我們可以注意到，在2006年修訂的審查指南第二部分第三章中增加了“再次公開屬于上述三種情況的，該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng)造的第一次公開之日起計(jì)算”的內(nèi)容。這實(shí)際上是對(duì)專利法第二十四條的一種補(bǔ)充解釋和完善，通過這一規(guī)定，可以允許在發(fā)生專利法第二十四條所列三種情形中的一種、兩種甚至三種的情形下依然享有新穎性寬限保護(hù)。但是，由審查指南來規(guī)定更為上位的原則，在法律位次上看有不妥之處。因此，為了便于在實(shí)際運(yùn)用中正確理解和掌握專利法第二十四條的立法本意，有必要對(duì)專利法第二十四條進(jìn)行必要的修改以使其更加完善更加嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)筆者的理解，建議將專利法第二十四條修改為： 申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的；（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；（三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。 在前款所述期限內(nèi)發(fā)生再次公開的，如果再次公開屬于前款所述三種情形的，該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性。 三、審查指南修改的理解 在2001年版的審查指南中關(guān)于新穎性寬限期有如下說明：申請(qǐng)人提出申請(qǐng)之前，發(fā)明創(chuàng)造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請(qǐng)將由于此在后公開而喪失新穎性。如前所述，在2006年修訂的審查指南第二部分第三章中增加了“再次公開屬于上述三種情況的，該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng)造的第一次公開之日起計(jì)算”的內(nèi)容。 但是目前對(duì)這一修改有不同理解，一部分代理人和審查員認(rèn)為，這種修改淡化了專利法第二十四條中規(guī)定的“首次”，其意味著只要在申請(qǐng)日前六個(gè)月內(nèi)，無論哪種形式的公開、公開了多少次，都可以享受新穎性寬限期。例如，申請(qǐng)日為2007年7月1日，在2007年1月10日在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出，然后在2007年2月10日在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表，在2007年3月10日在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上第二次展出，又在2007年4月10日在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上第二次發(fā)表，在此情況下該申請(qǐng)依然不喪失新穎性。 但是筆者認(rèn)為，至少在現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下，這種理解是有偏差的，第一個(gè)理由是，“在2007年3月10日在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上第二次展出”和“又在2007年4月10日在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上第二次發(fā)表”顯然不屬于專利法第二十四條中規(guī)定的三種情況，因?yàn)橐呀?jīng)不屬于首次，因此無論按照專利法第二十四條的規(guī)定還是按照原審查指南中“申請(qǐng)人提出申請(qǐng)之前，發(fā)明創(chuàng)造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請(qǐng)將由于此在后公開而喪失新穎性”的規(guī)定，該申請(qǐng)都將不會(huì)受到新穎性寬限期的保護(hù)。第二個(gè)理由是，如果按照上述理解，那么這將等同于將專利法第二十四條中的“首次”刪除，顯然作為部門規(guī)章的審查指南還不具備這種凌駕于法律的地位，因此在現(xiàn)有法律沒有修改之前，無端忽略專利法第二十四條中的“首次”明顯不妥。 筆者認(rèn)為，對(duì)于審查指南中增加“再次公開屬于上述三種情況的，該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng)造的第一次公開之日起計(jì)算”的正確理解應(yīng)當(dāng)是，一方面明確了公開的起算日，即從第一次公開到申請(qǐng)日為六個(gè)月；另一方面也完善了專利法第二十四條，便于理解和實(shí)際運(yùn)用，按照該修改，“再次公開屬于上述三種情況的，該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性”，也就是說，再次公開屬于（一）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出；（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表；（三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的上述三種情況的，該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性，這樣就從實(shí)踐中允許有多種情形發(fā)生。但是筆者在此需要明確說明的是，這些情形依然要符合專利法第二十四條的規(guī)定，即國際展覽會(huì)上展出和會(huì)議發(fā)表依然必須是“首次”。例如，申請(qǐng)日為2007年7月1日，第一次公開是2007年1月10日在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出，再次公開是2007年2月10日在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表，顯然，再次公開屬于上述三種情況，在此情況下該申請(qǐng)不因此而喪失新穎性。