知識產(chǎn)權作為重要的無形資產(chǎn)已成為各國經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的重要內容，隨著世界經(jīng)濟一體化和科學技術的發(fā)展，知識產(chǎn)權法律制度的全球化也逐漸來臨。近年來，我國的科技創(chuàng)新能力顯著增強，對于科技創(chuàng)新的衡量標準，在學界也多以專利（特別是發(fā)明、實用新型專利）申請狀況為參考依據(jù)。而一項申請專利具備創(chuàng)造性是授予其專利權的必要條件之一。為了提高專利保護的穩(wěn)定性、在各國盡可能的一致性以及公平性，本文通過對鄰國日本關于創(chuàng)造性、特別是對于公知常識、常用技術手段等的評價及認定與中國的審查實踐進行比較，探討兩國關于創(chuàng)造性評價的差異性，期望對我國的審查實踐有所啟示。 一、 審查現(xiàn)狀 在審查實踐中，經(jīng)常能夠遇到一件日本專利申請在日本已經(jīng)獲得授權，且對應的中國專利申請在審查過程中，所引用的對比文件與日本審查員引用的對比文件完全相同，審查意見也大致相同，但在區(qū)別技術特征未被任何對比文件公開的情況下，審查員在判斷要求保護的發(fā)明對本領域技術人員是否顯而易見時，在沒有任何證據(jù)支持的情況下，卻認定為該區(qū)別技術特征屬于“公知常識”、或 “常用技術手段”、或者該區(qū)別技術特征為“通過有限次的試驗可以得到的”，進而以本領域技術人員結合公知常識、或者通過有限次試驗，獲得該發(fā)明是顯而易見的為由，而否定該發(fā)明的創(chuàng)造性。 在對比文件的基礎上，能否結合公知常識等或通過有限次試驗即可獲得本發(fā)明，是一個主觀性較強的判斷。特別是以“公知常識”或“有限次試驗”為由否定創(chuàng)造性時，如果沒有舉證或充分地說明理由，則很容易導致當事人難以信服而引發(fā)爭議。 對于此類公知常識的證據(jù)應當如何認定、以及哪一方負有舉證責任，筆者在實現(xiàn)過程中也存在一些困惑，現(xiàn)從以下幾方面對中日兩國的相關規(guī)定進行說明，以期能夠引發(fā)業(yè)內人士的思考。 （一）中國關于創(chuàng)造性及其判斷標準的相關規(guī)定 　?。?）關于創(chuàng)造性的判斷標準 對于創(chuàng)造性，中國專利法第二十二條第三款規(guī)定，“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步”，同時，專利法第二十二條第五款還規(guī)定“本法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”。 另外，對于突出的實質性特點，審查指南第二部分第四章2.2節(jié)在給出了定義的同時，還對是否顯而易見進行了原則性的描述，即 “發(fā)明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術領域的技術人員在現(xiàn)有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點”。 對于發(fā)明具有顯著的進步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術相比能夠產(chǎn)生有益的技術效果。例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發(fā)展趨勢。 此外，“公知常識”是在創(chuàng)造性的評價中常見的概念，然而由于審查員或者當事人會基于自身的知識水平對“公知常識”進行判斷，因此往往難以有客觀、統(tǒng)一的標準。對此，審查指南中規(guī)定的公知常識的證據(jù)通常限于以下幾種形式：工具書、教科書和技術手冊、技術詞典。