《中華人民共和國專利法》第二十二條第三款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。在《專利審查指南》（2010）的第二部分第四.3關(guān)于發(fā)明創(chuàng)造性的審查中描述到：“判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，就是要判斷對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。”同時(shí)，在該部分中還給出了判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見的“三步法”，即：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；（3）以及判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。特別地，在該部分中還強(qiáng)調(diào)了“判斷過程中 ，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題）的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時(shí)，有動機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”。 從上面的內(nèi)容不難看出，創(chuàng)造性的判斷中涉及關(guān)于“技術(shù)啟示”、“動機(jī)”等的判斷，而判斷的主體是“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”。因此，這不可避免地會在創(chuàng)造性的判斷中引入主觀性因素。為了使創(chuàng)造性的主觀判斷盡可能地客觀化，各個(gè)國家在其相關(guān)專利法規(guī)及審查規(guī)章中都做了盡可能詳細(xì)的說明和解釋。盡管如此，專利實(shí)踐中，在創(chuàng)造性的爭辯方面打“持久戰(zhàn)”對于專利從業(yè)人員來說仍然是見怪不怪的事情，而爭論的焦點(diǎn)往往落在是否給出了相關(guān)的技術(shù)啟示。 筆者認(rèn)為，根據(jù)如上面摘錄的專利審查指南中給出的相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷現(xiàn)有技術(shù)是否給出相關(guān)的技術(shù)啟示包含以下四方面的含義： （1）主體是本領(lǐng)域的技術(shù)人員； （2）面對發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題； （3）有動機(jī)對最接近的現(xiàn)有技術(shù)做出“改進(jìn)”； （4）改進(jìn)得到了要求保護(hù)的發(fā)明。 在實(shí)際判斷過程中，應(yīng)當(dāng)牢牢地把握住這四個(gè)要素。忽略了任何一個(gè)要素都容易導(dǎo)致偏離客觀化而更加偏向于主觀化。 下面就結(jié)合筆者遇到的一個(gè)創(chuàng)造性爭辯的案例來做進(jìn)一步的解釋。 在一次審查意見中引用了兩篇對比文件（即，對比文件1和對比文件2）來評價(jià)某申請（以下簡稱本申請）的創(chuàng)造性。在審查意見中認(rèn)為：本申請的獨(dú)立權(quán)利要求1與最接近的對比文件（假設(shè)為對比文件1）之間的區(qū)別技術(shù)特征為A；基于該區(qū)別技術(shù)特征A，獨(dú)立權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題為技術(shù)問題T；在對比文件2中公開了區(qū)別技術(shù)特征A，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于對比文件2公開的內(nèi)容有動機(jī)對對比文件1和對比文件2進(jìn)行結(jié)合以獲得獨(dú)立權(quán)利要求1所要求保護(hù)的技術(shù)方案。 上述的意見也是涉及創(chuàng)造性的審查意見中常見的意見類型。當(dāng)遇到此類案例時(shí)，通常首先要分析審查意見中關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征的認(rèn)定是否正確，如果經(jīng)分析確認(rèn)審查意見中對區(qū)別技術(shù)特征以及實(shí)際解決的技術(shù)問題的分析是正確的，則可以考慮從上述的幾方面來尋找突破點(diǎn)。