專利權(quán)與商標權(quán)保護的關(guān)系，可以從兩個角度來認識：其一，從法律制度層面，是否允許對同一對象進行專利和商標的重疊保護；或者專利權(quán)保護期滿后，是否允許專利權(quán)人通過商標權(quán)對設(shè)計進行銜接保護。對于前者，我國學者也稱為“同時保護”,即多種知識產(chǎn)權(quán)共存并同時保護一個特定的客體。如著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)三者之間或任意二者之間的同時重疊保護。對于后者，則稱為“后續(xù)保護”,即由于不同的知識產(chǎn)權(quán)保護期限長短不一，在一種知識產(chǎn)權(quán)到期后，通過另一種知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)保護同一客體。如由于著作權(quán)的保護期限長于專利，而商標權(quán)通過續(xù)展可以持續(xù)存在，因此存在專利到期后的著作權(quán)后續(xù)保護、著作權(quán)到期或者專利到期后的商標權(quán)后續(xù)保護。【1】這里筆者將兩種情況統(tǒng)稱為專利權(quán)與商標權(quán)的重疊保護問題。篇幅所限，本文的研究主要著眼于同時保護的情形。 一、專利權(quán)與商標權(quán)的重疊保護理論之爭 是否允許對同一對象進行專利和商標的重疊保護，這一問題涉及各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度設(shè)計中的一個基本價值判斷——法律是否允許知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護問題。我國學者有肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf認為，根據(jù)我國民事法律制度有效保護民事主體的合法權(quán)益的基本原則,在出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利交叉重疊時，權(quán)利人對同一知識產(chǎn)品擁有的知識產(chǎn)權(quán)，應獲得多重知識產(chǎn)權(quán)保護?！?】也有否定說，認為無論是同時保護，還是后續(xù)保護，盡管其重疊方式有所不同，但是都剝奪了公眾的利益、干擾了專利權(quán)和版權(quán)的激勵結(jié)構(gòu)并增加了知識產(chǎn)權(quán)的壟斷成本，給知識產(chǎn)權(quán)的平衡政策目標帶來了潛在的威脅?！?】折中說則認為，應根據(jù)具體的知識產(chǎn)權(quán)重疊保護類型、轉(zhuǎn)化保護的方式以及司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)適用法律的行為具體分析，不能一概而論。由于商業(yè)標識的基本作用是識別商事主體或其所提供的商品或服務，并承載一定的商業(yè)信譽，故各種識別性標記權(quán)的重疊保護與轉(zhuǎn)化保護原則上不會產(chǎn)生上述負面效應，相反，還有利于減少權(quán)利沖突，更好地保護權(quán)利人和消費者的合法權(quán)益。如果與商標權(quán)重疊的是外觀設(shè)計專利權(quán)，而該外觀設(shè)計通過使用產(chǎn)生了識別商品來源的作用,那么，在該外觀設(shè)計專利權(quán)保護期屆滿后,就應當允許權(quán)利人以商標權(quán)來保護該“外觀設(shè)計”。其實,對于一項具有識別功能外觀設(shè)計來說，即使權(quán)利人既沒有申請商標注冊,也沒有申請外觀設(shè)計專利,該外觀設(shè)計也有可能受到反不正當競爭法的保護，而反不正當競爭法的保護是沒有時間限制的。【4】有學者對版權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的重疊保護進行了研究，認為不需要排斥兩種保護的疊加?！?】但是，對專利權(quán)和商標權(quán)的重疊保護也并非沒有條件限制，本文通過立法文本和司法判例分析重疊保護的具體情形和構(gòu)成要件。 二、《專利法》對重疊保護的限制 我國立法對重疊保護的限制主要體現(xiàn)在《專利法》和《商標法》兩個方面。 其中，《專利法》第25條第1款第6項規(guī)定，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計，不能授予專利權(quán)。這是《專利法》明確將外觀設(shè)計和商標進行劃界。盡管有學者認為，雖然現(xiàn)行專利法將“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計”排除在可授予外觀設(shè)計專利的客體之外，這表明我國立法機關(guān)在努力減少專利權(quán)與商標權(quán)的重疊保護,但是，這種努力主要是為了追求立法的科學性，并不表明我國立法機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人實際享有的重疊保護在總體上持否定態(tài)度?！?】但這條規(guī)定至少對專利與商標的重疊保護是予以排斥的。 《專利法》第二十五條第一款第（六）項規(guī)定，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計，不授予專利權(quán)。關(guān)于此規(guī)定的制定背景，立法機構(gòu)的解釋是：為了提高外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)標準，并且避免外觀設(shè)計的標識功能與商標權(quán)和著作權(quán)的區(qū)分功能發(fā)生重疊。【7】根據(jù)《專利審查指南》6.1的規(guī)定，上述不予授權(quán)客體的判斷，包括三個構(gòu)成要件：【8】（1）使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品屬于平面印刷品。（2）該外觀設(shè)計是針對圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的。（3）該外觀設(shè)計主要起標識作用。《專利審查指南》還指出:“壁紙、紡織品不屬于本條款規(guī)定的對象?！薄?】 關(guān)于《專利法》第25條第1款第6項的規(guī)定，學者爭論很大。有的學者持支持態(tài)度，認為有利于鼓勵設(shè)計人對產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計創(chuàng)新，提高外觀設(shè)計創(chuàng)新水平。【10】有的持批判態(tài)度，例如有學者認為，無論是否屬于平面印刷品，只要該產(chǎn)品符合工業(yè)產(chǎn)品的特性，就沒有理由從外觀設(shè)計的保護客體中排除出去。法工委解釋中強調(diào)的 “外觀設(shè)計的保護對象，應當集中在產(chǎn)品本身的改進”沒有問題。但產(chǎn)品本身的改進不是指產(chǎn)品在功能實現(xiàn)方面有什么提高，而是指產(chǎn)品本身在外觀上更吸引人，為消費者所歡迎。至于這種外觀是否起到識別作用，是產(chǎn)品使用過程中的副產(chǎn)品，它不應該影響對于外觀設(shè)計本身的判斷。而且，為什么這樣的一類外觀設(shè)計就降低了外觀設(shè)計的整體質(zhì)量，從而應該排除在保護范圍之外? 從外觀設(shè)計更類似于版權(quán)保護的延伸這一角度來看，這個結(jié)論明顯是錯誤的?！?1】也有人認為，幾乎所有的外觀設(shè)計在與某種商品相結(jié)合后，都會被視為該種商品區(qū)別于其他商品的顯著標識，人為地規(guī)定外觀設(shè)計不能具有標識功能是不符合實際情況的，必須正視外觀設(shè)計在實際使用過程中已經(jīng)成為消費者辨認商品的一種重要途徑，承認其帶有一定的辨別功能。因此，以“識別性”作為排除某種外觀設(shè)計不能獲得專利保護的主要標準顯然是不恰當?shù)?。?2】還有學者認為，雖然現(xiàn)行專利法第25條第1款第(6)項明確將“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計”排除在可授予專利權(quán)的客體之外，但這一規(guī)定只能在一定程度上減少商標權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的重疊保護，而不能消除這種重疊保護?！?3】 司法實踐在探索《專利法》第25條第1款第（6）項的具體適用中，也形成了一些案例。例如，在陳鴻道與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會外觀設(shè)計專利無效案中，2013年2月，陳鴻道向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出名稱為“罐貼（加多寶）”的外觀設(shè)計專利申請，2013年7月19日，國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門發(fā)出駁回決定，駁回了本申請，其理由是：本申請不符合《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第二十五條第（一）款第（六）項的規(guī)定。駁回決定所依據(jù)的文本為申請日提交的視圖及簡要說明。 2013年8月22日，陳鴻道對上述駁回決定不服，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出復審請求，主張申請中外觀設(shè)計的紅色、墨綠色的色塊和色帶組合起來的色彩設(shè)計要素、位于中部顯著視覺位置具有藝術(shù)效果的黃色文字圖案設(shè)計以及橫排和豎排文字構(gòu)成的。適合于包裝罐產(chǎn)品使用的圖案按設(shè)計要素組合在一起，并不僅僅具有使公眾識別所涉及產(chǎn)品及服務來源的標識作用，而更多地富有裝飾性，一般消費者對本外觀設(shè)計能夠產(chǎn)生強烈的富有中國元素美感的視覺感受，外觀設(shè)計裝飾性遠大于本身的標識性。因此，申請不屬于專利法第二十五條第一款第（六）項規(guī)定的情形，符合外觀設(shè)計專利授權(quán)條件。 專利復審委員會認為：（1）申請所示外觀設(shè)計產(chǎn)品為罐貼，屬于平面印刷品；（2）該申請各設(shè)計視圖所示主要設(shè)計內(nèi)容為以紅色為背景色的常見字體、常見橫豎排列的兩種色彩的文字及頂部、底部的不同于背景色的橫條紋，這些條紋、文字和色彩搭配不能帶來通過外包裝圖案、色彩變化而吸引公眾關(guān)注的裝飾效果，對于公眾而言其主要起到根據(jù)文字含義了解所包裝的產(chǎn)品品牌、名稱、廠家及地址、成份含量、宣傳用語等方面的標識性作用。因此，陳鴻道的主張不能成立。陳鴻道對專利復審委員會的決定不服，起訴到北京市第一中級人民法院，北京市第一中級人民法院駁回了陳鴻道的上訴請求。陳鴻道即上訴到北京市高級人民法院。北京市高級人民法院認為，就文字字體、色彩和裝飾效果而言，申請各設(shè)計在整體上主要起標識作用，屬于對平面印刷品的圖案和色彩作出的主要起標識作用的設(shè)計，屬于專利法第二十五條第一款第（六）項規(guī)定的情形，不應授予專利權(quán)。【14】