隨著人類物質(zhì)文化生活水平的不斷提高，人們在購買商品時除了注重其質(zhì)量和性能外，越來越注重其外形美觀。由于外觀設(shè)計能為工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)者帶來顯著的經(jīng)濟效益，因此，近年來我國外觀設(shè)計專利的申請量飛速增長。與此同時，各民事主體之間發(fā)生的外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛不斷增多。由于專利法的規(guī)定比較原則，給外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件的審理帶來了一定的困難。本文中，筆者僅結(jié)合審判實踐，就外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件審理中有關(guān)侵權(quán)判定的問題進行粗淺的論述。 一、外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的確定 外觀設(shè)計專利權(quán)與發(fā)明和實用新型專利權(quán)一樣，是一種無形財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利客體無法像有形財產(chǎn)那樣明晰地予以界定。要合理保護外觀設(shè)計專利權(quán)，必須使公眾能夠以足夠的確定程度知道外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。在外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件中，要判定被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯了外觀設(shè)計專利權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)確定權(quán)利人的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的確定是外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的基礎(chǔ)。 專利法第五十六條第二款規(guī)定："外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。"由此可知，我國專利法保護的不是單純的外觀設(shè)計，而是與產(chǎn)品結(jié)合的外觀設(shè)計。從這一意義上說，受我國專利法保護的外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為載體，不能脫離產(chǎn)品而存在，我國外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍包含外觀設(shè)計及其所依附的產(chǎn)品兩個因素。 （一）正確把握外觀設(shè)計和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的涵義 專利法實施細(xì)則第二條第三款規(guī)定："專利法所稱的外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與外形、圖案相結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。" 與發(fā)明和實用新型不同，外觀設(shè)計是從產(chǎn)品美感的角度出發(fā)的，它表現(xiàn)在產(chǎn)品外部，是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計。同時，受我國專利法保護的外觀設(shè)計還必須是能夠在工業(yè)上應(yīng)用的，假如產(chǎn)品的外形、圖案或者其結(jié)合以及色彩與外形、圖案的結(jié)合不能為生產(chǎn)經(jīng)營目的而用工業(yè)的方法復(fù)制出來，就不是我國專利法意義上的外觀設(shè)計.需要注重的是，只有工業(yè)品才能作為外觀設(shè)計的載體，農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物均不能作為外觀設(shè)計的載體。 所謂外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，是指某種產(chǎn)品的外觀設(shè)計與獲得專利的外觀設(shè)計相同或者相似，而且該產(chǎn)品與外觀設(shè)計被授權(quán)時指定使用的產(chǎn)品類別相同或者相類似。判定被控侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，不僅要看該產(chǎn)品的外觀設(shè)計與權(quán)利人獲得專利的外觀設(shè)計是否相同或者相近似，而且要看該產(chǎn)品與權(quán)利人獲得專利的外觀設(shè)計被指定使用的產(chǎn)品類別是否相同或者相類似.在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中，應(yīng)當(dāng)首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于相同或相類似的產(chǎn)品，不屬于相同或相類似的產(chǎn)品的，則不構(gòu)成侵權(quán)，只有在被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是相同或者相類似產(chǎn)品的情況下，才有必要進行下一步的判定。 確定產(chǎn)品的類別可以參考產(chǎn)品的名稱，依據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的外觀設(shè)計產(chǎn)品分類表，同時綜合考慮消費者的判定標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)的商業(yè)習(xí)慣。在司法實踐中，確定產(chǎn)品相同或相類似通常以產(chǎn)品的用途和功能為標(biāo)準(zhǔn)，以用途為主。用途相同，功能相同，即為相同產(chǎn)品；用途相同但具體功能有所不同，即為相似產(chǎn)品。如不同的機械鐘，盡管結(jié)構(gòu)不同，但它們的用途和功能是相同的，故屬相同產(chǎn)品；石英鐘和機械鐘都是記時工具，其用途相同，但功能不同，故屬相似產(chǎn)品。 （二）合理解釋專利公告中的圖片或照片 外觀設(shè)計是由產(chǎn)品的外形、圖案、色彩等因素以及這些因素的組合來表現(xiàn)的，這些因素本身比較適合通過視覺直觀感知，而很難用文字準(zhǔn)確地予以描述，因此，我國專利法第二十七條規(guī)定："申請外觀設(shè)計專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書以及該外觀設(shè)計的圖片或者照片等文件，并且應(yīng)當(dāng)寫明使用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品及其所屬的類別。"專利法不要求外觀設(shè)計專利申請者提交權(quán)利要求書、說明書等文字說明文件，只有在專利行政部門認(rèn)為必要時，才會依照專利法實施細(xì)則第二十八條的規(guī)定要求申請者提交簡要說明，用以補充說明表示在圖片或者照片中顯示的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，包括使用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品的設(shè)計要點、請求保護色彩、省略視圖等情況。 當(dāng)外觀設(shè)計專利被授權(quán)后，社會公眾對其權(quán)利內(nèi)容知曉的渠道僅限于國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《外觀設(shè)計專利公報》。專利法第五十六條第二款規(guī)定："外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。"由于專利法對提交簡要說明未作強制性的規(guī)定，因此不少外觀設(shè)計專利申請者未提交簡要說明，加之專利法并未對簡要說明可否用來解釋圖片或照片作出明確的規(guī)定，使一些審判人員對專利公報中的授權(quán)公告圖的解釋感到難于操作。 從一般意義上講，圖片和照片雖然看起來一目了然，但因為其客觀上不可能像文字那樣對自身表達(dá)的涵義作出限定性的修飾，因此對圖片和照片自由解釋的空間遠(yuǎn)比對文字的解釋空間大。對于外觀設(shè)計授權(quán)公告圖中何處是設(shè)計人具有獨創(chuàng)性的設(shè)計部分，不同的人從不同的利益角度出發(fā)可能會作出不同的解釋。實踐中較常見的情況是，在案件審理中，權(quán)利人往往會主張這也是其獨創(chuàng)部分，那也是其獨創(chuàng)部分，而被控侵權(quán)人則盡可能主張將權(quán)利人專利中的獨創(chuàng)部分壓縮到最小。 眾所周知，專利法保護的外觀設(shè)計是具有獨創(chuàng)性的設(shè)計方案，換句話說，只有設(shè)計中的創(chuàng)新點才是外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。權(quán)利人對創(chuàng)新點的無限擴大，無疑是對專利權(quán)保護范圍的擴張解釋。假如答應(yīng)權(quán)利人隨意擴張自己專利權(quán)的保護范圍，無疑會給社會公眾的利益造成極大的損害。在確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍時，如何做到既保護專利權(quán)人的利益，又防止專利權(quán)人利用專利進行不合理的壟斷，從而構(gòu)建專利權(quán)人和社會公眾利益的平衡，是擺在每一位專利審判工作者面前的嚴(yán)厲課題。 對專利權(quán)保護范圍的解釋應(yīng)當(dāng)寬嚴(yán)相濟。筆者贊同多數(shù)人的觀點，即在根據(jù)專利公告中的圖片或照片解釋外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合產(chǎn)品的可設(shè)計空間綜合考慮，若某類產(chǎn)品的可設(shè)計空間較大（如新上市的產(chǎn)品），對其外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)當(dāng)予以較寬的解釋，若某類產(chǎn)品的可設(shè)計空間較?。ㄈ珉姳?、型材等成熟產(chǎn)品），對其外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)當(dāng)予以較窄的解釋。其道理很簡單，因為越是成熟的產(chǎn)品，包含的公知成分越多。 （三）排除公知在先設(shè)計 按照專利法第二十三條之規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似。我們把申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計叫做公知在先設(shè)計. 外觀設(shè)計是依附于一定的產(chǎn)品上的，除非該產(chǎn)品是前所未有的，否則該產(chǎn)品中必定會包含公知成分?？梢哉f，絕大部分外觀設(shè)計專利都是在過去已有外觀設(shè)計基礎(chǔ)上的改進。雖然專利法條文中并未規(guī)定人民法院在進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定時，必須排除專利圖片或照片中的公知在先設(shè)計部分，但是，公知在先設(shè)計屬于人類社會的共同財富，它已經(jīng)處于公開狀態(tài)，公眾隨時都可以通過正當(dāng)途徑了解其設(shè)計方案，并加以推廣運用，使其價值得到更加充分的體現(xiàn)，假如將這些公知在先設(shè)計也囊括在專利權(quán)人的權(quán)利范圍內(nèi)，答應(yīng)其獨占享有，對公眾來說是不公平的，也會嚴(yán)重阻礙科學(xué)技術(shù)的進步和創(chuàng)新。所以，為保護社會公眾的利益，根據(jù)專利法的立法精神，審判人員在根據(jù)授權(quán)公告圖確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分出公知在先設(shè)計部分和具有獨創(chuàng)性的部分，將公知在先設(shè)計部分排除在專利權(quán)的保護范圍之外。 在外觀設(shè)計專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人可以利用公知在先設(shè)計進行抗辯，即主張被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的是公知在先設(shè)計的設(shè)計方案或者與公知在先設(shè)計方案更為接近。審判中確定公知在先設(shè)計，可以采用以下方法：先由權(quán)利人陳述其專利中所包含的創(chuàng)新點，再由被控侵權(quán)人舉證證實權(quán)利人主張的創(chuàng)新點中的公知在先設(shè)計部分，然后由權(quán)利人和被控侵權(quán)人進行質(zhì)證，對權(quán)利人未主張為創(chuàng)新點的部分和被控侵權(quán)人所舉證據(jù)足以證實的部分，可以認(rèn)定為公知在先設(shè)計。 （四）排除功能性外觀設(shè)計 如前所述，外觀設(shè)計是工業(yè)產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計，外觀設(shè)計專利制度旨在保護工業(yè)產(chǎn)品的美觀外表。因此，我們在確定外觀設(shè)計專利的保護范圍時，應(yīng)注重區(qū)分哪些是因產(chǎn)品的功能而導(dǎo)致的外觀特點，哪些是對產(chǎn)品的美觀外表作出貢獻(xiàn)的部分，從而排除僅起功能作用或者說由產(chǎn)品的技術(shù)特征所決定而不對產(chǎn)品外觀產(chǎn)生美感作用的設(shè)計內(nèi)容。具體說來，對于那些為了實現(xiàn)產(chǎn)品的技術(shù)功能所能采用的唯一外觀設(shè)計，或者說，唯一由技術(shù)功能所支配的產(chǎn)品的外觀特征，應(yīng)當(dāng)排除在外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之外。因為這些功能性特征不是為了滿足產(chǎn)品的裝飾效果，而是從實用功能的角度出發(fā)的。如自行車行駛必須借助車輪的滾動，這就決定了其車輪只能是圓形的，圓形是為了實現(xiàn)車輪的轉(zhuǎn)動功能所能采用的唯一外觀設(shè)計，因此自行車車輪的圓形不屬于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。 但是，假如一種產(chǎn)品的外觀設(shè)計同時具有裝飾性和功能性的特征，我們則不宜將其排除在專利權(quán)的保護范圍之外。以鞋為例，所有的鞋功能都是一樣的，但這種同樣的功能可以通過不同的外觀設(shè)計來實現(xiàn)，鞋面的外形、圖案及其組合以及色彩與外形、圖案的組合可以是多種多樣的，這些組合除了滿足鞋的功能性特征之外，還對鞋外表的美感效果作出了實質(zhì)性貢獻(xiàn)，這些實質(zhì)性貢獻(xiàn)會吸引消費者的目光，使此鞋明顯區(qū)別于彼鞋，因而應(yīng)當(dāng)受到外觀設(shè)計專利保護。 （五）排除非外觀設(shè)計 外觀設(shè)計專利，顧名思義保護的是產(chǎn)品的外觀，而外觀則是指能夠被觀察者從外部直接感知的產(chǎn)品的外表部分。對產(chǎn)品的內(nèi)部部件，消費者在購買產(chǎn)品和正常使用的過程中看不見也不會予以注重，因其不具有外表上的美感，因此不屬于專利法及其實施細(xì)則所指的外觀設(shè)計。同樣，其他非外觀設(shè)計要素，如產(chǎn)品的尺寸大小、所用材料的本色以及產(chǎn)品圖案中所使用的題材和文字的含義等，因不具有外表上的美感，也應(yīng)排除在外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之外。 二、外觀設(shè)計專利侵權(quán)的行為要件 在確定了外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權(quán)人有無侵權(quán)行為，被控侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為是外觀設(shè)計專利侵權(quán)的前提條件。 專利法第十一條第二款規(guī)定："外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。"專利法第五十七條規(guī)定："未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯專利權(quán)。"由此看出，侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件： （一）未經(jīng)權(quán)利人許可 未經(jīng)權(quán)利人許可即沒有取得專利權(quán)人的授權(quán)。專利權(quán)的本質(zhì)是實施專利的獨占權(quán)。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權(quán)人訂立專利轉(zhuǎn)讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權(quán)人的授權(quán)而實施其專利；第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權(quán)，當(dāng)然，這種分實施許可合同必須得到專利權(quán)人的同意。除此之外的實施外觀設(shè)計專利的行為都屬于侵權(quán)行為。需要注重的是，專利法中沒有對外觀設(shè)計專利權(quán)效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應(yīng)用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設(shè)計專利權(quán)。 （二）實施專利 依照專利法第十一條第二款之規(guī)定，實施專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為。實施專利的前提必須是為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)經(jīng)營的目的，而不是個人消費的目的.另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為。需要注重的是，實施外觀設(shè)計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。 （三）行為客體 外觀設(shè)計專利侵權(quán)中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。如前所述，外觀設(shè)計專利產(chǎn)品必須滿足兩個條件：一是與權(quán)利人獲得專利保護的產(chǎn)品是相同或者相類似的產(chǎn)品；二是與權(quán)利人獲得專利保護的外觀設(shè)計相同或相近似。第一個條件在本文第一部分中已經(jīng)詳述，第二個條件將在下一部分中予以論述，故這里不再贅述。 只要同時滿足上述三個條件，就構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為。與一般侵權(quán)行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。 三、被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與外觀設(shè)計專利的比對 被控侵權(quán)產(chǎn)品落入外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，是外觀設(shè)計專利侵權(quán)的實質(zhì)要件。因為，即使被控侵權(quán)人有未經(jīng)權(quán)利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，但假如被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計沒有落入權(quán)利人外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，仍不構(gòu)成侵權(quán)。被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與外觀設(shè)計專利的比對，是外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中的難點。在這一階段，我們需要將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與權(quán)利人獲得專利的外觀設(shè)計進行觀察比較，確定被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否與權(quán)利人獲得專利的外觀設(shè)計相同或者相近似，從而判定被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)。 依照專利法第五十六條第二款的規(guī)定，人民法院在進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定時，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)產(chǎn)品或其照片與專利授權(quán)文件中的外觀設(shè)計圖片或照片進行比對。在比對中，應(yīng)當(dāng)注重以下問題： （一）比對的主體 外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是比發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細(xì)微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很輕易分辨出來。在判定被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，假如從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權(quán)利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)以普通消費者的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn).對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品，假如普通消費者施以一般注重力不致混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)，假如普通消費者施以一般注重力仍不免混淆，則構(gòu)成侵權(quán)。 上文中的普通消費者，是指購買、使用該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權(quán)益保護法中"消費者"的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認(rèn)知能力，故能夠?qū)ζ溥M行相同或相近似比對的主體應(yīng)當(dāng)為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。 以普通消費者為侵權(quán)判定的主體，并不是要求人民法院在審理外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛時去追求真正的消費者的意見，而是要求審判人員在判定時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去熟悉、感知比對對象的異同。 （二）比對的方法 判定外觀設(shè)計相同或相近似，一般采用以下幾種方法： 1、肉眼觀察。判定被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似，應(yīng)該根據(jù)普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判定，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學(xué)手段進行分析比較。觀察時應(yīng)以產(chǎn)品易見部位的異同作為判定的依據(jù)。 2、隔離觀察，直接對比。在具體判定時，首先應(yīng)當(dāng)把外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔.這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性熟悉上升為理性熟悉，最終得出二者是否相同或相近似的結(jié)論。 3、整體觀察，綜合判定。判定被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與獲得專利的外觀設(shè)計是否相同或相近似，不能僅從外觀設(shè)計的局部出發(fā)，或者把外觀設(shè)計的各部分割裂開來，而應(yīng)當(dāng)從其整體出發(fā)，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎(chǔ)上，對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計的主要構(gòu)成和創(chuàng)新點進行綜合判定。被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須滿足兩個條件：一是被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設(shè)計專利的獨創(chuàng)性部分（即創(chuàng)新點），二是被控侵權(quán)產(chǎn)品從整體上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似。 （三）設(shè)計要部的確定 設(shè)計要部是外觀設(shè)計專利中設(shè)計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分，亦即設(shè)計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設(shè)計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行對比時，目前較為認(rèn)同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權(quán)產(chǎn)品是否抄襲、模擬了權(quán)利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設(shè)計是不相同和不相近似的外觀設(shè)計，不構(gòu)成侵權(quán)。 在專利權(quán)的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部；在權(quán)利的授予階段，審查人員也只注重外觀設(shè)計的整體效果；在授權(quán)公告中，國務(wù)院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構(gòu)成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通?？梢栽趯＠娴囊晥D中表現(xiàn)出來。 外觀設(shè)計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注重的主要視覺部位。實踐中，對要部確認(rèn)的做法不盡一致，有的采用的是由權(quán)利人直接陳述的方法，有的采用的是由權(quán)利人和被控侵權(quán)人陳述、質(zhì)證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權(quán)利人的外觀設(shè)計中包含有能引起消費者注重的設(shè)計創(chuàng)新內(nèi)容是確定要部的基本原則。 （四）相同或相近似外觀設(shè)計的判定 實踐中，相同的外觀設(shè)計不難認(rèn)定，只要將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行比較，假如兩者的外形、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設(shè)計。比較困難的是相近似的外觀設(shè)計的認(rèn)定。 外觀設(shè)計相近似是指被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外形、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注重，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為此即是彼。在判定相近似的外觀設(shè)計時，普遍采用的是設(shè)計要部比較法。 關(guān)于設(shè)計要部在外觀設(shè)計相近似判定中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為設(shè)計要部相同或相近似，不論產(chǎn)品的其他部分是否相同或相近似，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是相同或相近似的外觀設(shè)計。另一種觀點認(rèn)為，只有在設(shè)計要部相同或相近似，且設(shè)計要部是產(chǎn)品外觀的主要部分或者雖不是產(chǎn)品外觀的主要部分但產(chǎn)品的整體外觀相同或相近似時，才能認(rèn)定為相近似的外觀設(shè)計；假如設(shè)計要部在產(chǎn)品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品整體外觀的辨認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相近似的外觀設(shè)計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認(rèn)，是由兩種產(chǎn)品的整體外觀決定的，而是否構(gòu)成設(shè)計要部取決于該外觀設(shè)計與公知在先設(shè)計的區(qū)別亦即外觀設(shè)計的獨創(chuàng)性，并不取決于該設(shè)計部分在整個產(chǎn)品外觀中占據(jù)的分量。如家具一類的大件產(chǎn)品，假設(shè)一個衣柜的外觀設(shè)計獲得了專利保護，其設(shè)計要部是門上的拉手，而被控侵權(quán)的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消費者施以一般注重進行整體觀察時不致對兩種衣柜產(chǎn)生混淆，在這種情況下，假如我們認(rèn)定兩種家具的外觀設(shè)計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。 （五）三要素的比對順序 依照專利法實施細(xì)則第二條第三款的規(guī)定，外觀設(shè)計包括外形外觀設(shè)計、圖案外觀設(shè)計、形圖結(jié)合外觀設(shè)計、形色結(jié)合外觀設(shè)計、圖色結(jié)合外觀設(shè)計和形圖色結(jié)合外觀設(shè)計。構(gòu)成外觀設(shè)計的要素有三種，即外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的外形、圖案和色彩。在三要素中，外形、圖案是基礎(chǔ)，色彩是附著在外形、圖案之上的，脫離外形和圖案的色彩不能單獨成為我國現(xiàn)行專利法中外觀設(shè)計專利保護的設(shè)計方案。從這個意義上講，色彩保護具有從屬性。 有鑒于此，在進行兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計比對時，一般應(yīng)按照外形、圖案、色彩的順序依次進行。在判定形圖色結(jié)合的外觀設(shè)計是否相同或相似時，應(yīng)當(dāng)先判定外形是否相同或相似，假如外形不相同或不相似，則可以認(rèn)定外觀設(shè)計不相同或不相近似，無須再進行圖案和色彩的比對；假如外形相同或相似但該外形屬于公知在先設(shè)計，應(yīng)進一步判定圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認(rèn)定外觀設(shè)計不相同或不相近似，無須再進行色彩的比對；假如圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設(shè)計，再對色彩是否相同、相近似進行判定，色彩不相同也不相近似的不構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計，色彩相同或相近似的則構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計.在三要素中，外形是最主要的，在侵權(quán)判定時應(yīng)以對比外形為主。假如產(chǎn)品的外觀外形是專利權(quán)人首創(chuàng)，而被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了該外形并添加了圖案，則無論被控侵權(quán)產(chǎn)品添加了何種圖案，均應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。 綜上所述，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過以下步驟：在確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍的基礎(chǔ)上，審查被控侵權(quán)人有無未經(jīng)權(quán)利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，若有，再將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與權(quán)利人獲得專利的外觀設(shè)計進行對比，判定被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否落入了權(quán)利人外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，假如被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與權(quán)利人專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計相同或者相近似，即被認(rèn)為是落入了外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)。具體地說，屬于以下情況的，應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)人侵犯了權(quán)利人的外觀設(shè)計專利權(quán)：產(chǎn)品相同且外觀設(shè)計相同；產(chǎn)品相同且外觀設(shè)計相近似；產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設(shè)計相同；產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設(shè)計相近似。 總之，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定是一項技術(shù)性、法律性很強的工作，判定過程中既要把握好各項原則，又要運用好各種方法，只有這樣，才能使判定結(jié)論客觀、公正、合理。