根據(jù)2001年10月27日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉的決定》第二次修正的商標(biāo)法(下稱第二次修正的商標(biāo)法)第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。”該規(guī)定旨在禁止代理人或代表人的惡意搶注行為。被代理人或被代表人依據(jù)該條款主張?jiān)谙壬虡?biāo)被搶注時(shí)，應(yīng)舉證證明被搶注的商標(biāo)屬于其所有。被代理人或被代表人的在先使用行為是證明被搶注的在先商標(biāo)為其所有的方式之一，但在先使用并非第二次修正的商標(biāo)法第十五條規(guī)定適用的必要條件。被代理人或者被代表人即使未使用在先商標(biāo)，但有其他證據(jù)能夠證明在先商標(biāo)屬于其所有，如公司設(shè)立協(xié)議、合伙協(xié)議、授權(quán)委托文件等，亦可以認(rèn)定代理人或者代表人系搶注被代理人或被代表人的商標(biāo)。 　　案情 　　被異議商標(biāo)系第6735988號(hào)圖形商標(biāo)(如圖)，由河北省自然人鄭金鳳于2008年5月21日提出注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用商品為第1類的肥料、農(nóng)業(yè)肥料、植物肥料、肥料制劑、種植土、花盆用土、植物生長(zhǎng)調(diào)節(jié)劑、海藻(肥料)、泥炭(肥料)、混合肥料。 　　在被異議商標(biāo)初步審定公告期內(nèi)，北京肥田肥業(yè)公司(下稱肥田公司)以被異議商標(biāo)系代理人未經(jīng)授權(quán)搶注被代理人商標(biāo)為由向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局(下稱商標(biāo)局)提出異議申請(qǐng)。 　　2012年3月20日，商標(biāo)局作出裁定，認(rèn)為肥田公司的異議理由不能成立，裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。2012年5月3日，肥田公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(下稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì))申請(qǐng)復(fù)審。其主要理由為：鄭金鳳曾為肥田公司員工，其與肥田公司原股東尹仲秋系夫妻關(guān)系，兩人合謀搶注肥田公司的在先商標(biāo)，違反第二次修正的商標(biāo)法第十五條的規(guī)定。為證明其主張，肥田公司提交了如下證據(jù)：鄭金鳳身份證、工牌、考勤表、發(fā)票、匯款憑證、合伙協(xié)議、散伙協(xié)議、證人證言;包裝、商標(biāo)標(biāo)牌印刷證明、肥田公司參加展會(huì)發(fā)票、使用的標(biāo)牌及買賣合同、經(jīng)銷協(xié)議、相關(guān)媒體報(bào)道等。 　　2013年10月28日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第97535號(hào)裁定。該裁定認(rèn)為：肥田公司提交的證據(jù)，尚無(wú)法表明被異議商標(biāo)申請(qǐng)日前肥田公司在先使用了與被異議商標(biāo)相同或近似商標(biāo)，故肥田公司關(guān)于被異議商標(biāo)違反第二次修正的商標(biāo)法第十五條所指情形的復(fù)審理由缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。依據(jù)第二次修正的商標(biāo)法第三十三條、第三十四條的規(guī)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。 　　另查，2008年3月2日，任金英、劉士川、薛秀海、尹仲秋、高福林約定各出資15萬(wàn)元成立合伙企業(yè)肥田公司。2008年4月3日肥田公司成立。2008年11月1日各方簽訂散伙協(xié)議。2008年11月2日，劉順心代表肥田公司簽署了“工廠所有東西交接完畢核實(shí)無(wú)誤”的字條。 　　尹仲秋與鄭金鳳系夫妻關(guān)系，被異議商標(biāo)由鄭金鳳提出注冊(cè)申請(qǐng)。 　　2010年5月11日，高福林、劉士川、劉順心、徐香玉、劉紀(jì)朋向商標(biāo)局出具《證明》稱，肥田公司自成立以來(lái)在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的肥料上一直使用被異議商標(biāo)圖形標(biāo)識(shí);被異議商標(biāo)圖形標(biāo)識(shí)由劉士川和尹仲秋設(shè)計(jì)完成，設(shè)計(jì)的目的是為在肥田公司即將上市的肥料上作為商標(biāo)使用。鄭金鳳則主張，被異議商標(biāo)圖形標(biāo)識(shí)是尹仲秋與其共同設(shè)計(jì)完成。 　　肥田公司不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第97535號(hào)裁定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。 　　判決 　　北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，肥田公司應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日前已經(jīng)在先使用了與被異議商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。但肥田公司的證據(jù)尚不足以證明被異議商標(biāo)申請(qǐng)日前，肥田公司已經(jīng)在先使用了與被異議商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。故肥田公司關(guān)于被異議商標(biāo)違反第二次修正的商標(biāo)法第十五條規(guī)定的主張缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決：維持第97535號(hào)裁定。肥田公司不服，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。北京市高級(jí)人民法院判決：駁回上訴，維持原判。 　　評(píng)析 　　該案焦點(diǎn)問(wèn)題是肥田公司是否可以作為在先商標(biāo)的權(quán)利人主張其商標(biāo)被搶注。 　　第二次修正的商標(biāo)法第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。”根據(jù)上述規(guī)定，代理人或代表人搶注的應(yīng)當(dāng)是歸屬于被代理人或被代表人的商標(biāo)。若在先商標(biāo)已經(jīng)在他國(guó)獲準(zhǔn)注冊(cè)，可以根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)認(rèn)定歸屬情況。若在先商標(biāo)并未注冊(cè)，根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，可以依據(jù)以下因素予以判斷：合同或者授權(quán)文件中載明的被代理人的商標(biāo);當(dāng)事人無(wú)約定，代理關(guān)系已經(jīng)確定時(shí)，被代理人在其被代理商品上已經(jīng)在先使用的商標(biāo);當(dāng)事人無(wú)約定，代理人在其所代理經(jīng)銷的商品上使用的商標(biāo)，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)是表示被代理人的商品與他人商品相區(qū)別的標(biāo)志，視為被代理人的商標(biāo);被代表人在先使用的商標(biāo);其他依法屬于被代表人的商標(biāo)。需要注意的是，商標(biāo)的歸屬不等同于商標(biāo)標(biāo)志本身的歸屬，商標(biāo)的歸屬體現(xiàn)的是對(duì)商標(biāo)在商品上進(jìn)行使用的控制。對(duì)于商標(biāo)歸屬的判斷，首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人之間的約定。在無(wú)約定或約定不明時(shí)，在先使用行為是作為判斷在先商標(biāo)歸其所有的有利證據(jù)。通常而言，在先使用行為一般可以推定出商標(biāo)歸其所有。在既無(wú)約定又無(wú)使用行為的情況下，則需要其他證據(jù)予以證明。因此，在先使用并非判斷被搶注商標(biāo)歸屬的必要條件。 　　第二次修正的商標(biāo)法第十五條的規(guī)定雖然不要求被代理人或者被代表人的商標(biāo)在中國(guó)已經(jīng)使用，但要求能夠證明該商標(biāo)屬于被代理人或者被代表人所有。該案被異議商標(biāo)申請(qǐng)于2008年5月21日，晚于肥田公司的成立時(shí)間，但由于相關(guān)各方就被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)未事先進(jìn)行磋商并達(dá)成一致意見(jiàn)，亦未對(duì)被異議商標(biāo)的歸屬作出明確約定，即使肥田公司對(duì)被異議商標(biāo)進(jìn)行了使用，但在無(wú)其他證據(jù)予以佐證的情況下，不能當(dāng)然確定其為被異議商標(biāo)的在先權(quán)利人。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和原審法院認(rèn)定肥田公司是否存在在先使用被異議商標(biāo)行為的目的在于確定肥田公司對(duì)該商標(biāo)是否享有在先權(quán)利，其認(rèn)定事實(shí)和結(jié)論并無(wú)不當(dāng)，對(duì)此予以維持。 　　基于上述理由，由于肥田公司的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)歸其所有，故二審法院作出如上判決。