只有我國和日本等少數(shù)國家在規(guī)定商標侵權行為時未提混淆之虞，而是直接規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”的行為屬于侵權行為。這一立法模式雖然在司法實踐上具有較強的可操作性，但卻導致了我國部分法院過于僵化的以商標近似、商品類似作為商標侵權判斷的標準，從而違背了《商標法》的立法目的與價值。筆者認為，商標侵權的判斷應以混淆可能性為標準，正確看待商標近似、商品類似在判斷中的作用。一、商標侵權判斷應以混淆為標準 (一)商標權的客體決定了商標侵權行為的判斷標準 客體決定權利，在劃定商標專有權邊界，確定商標侵權判斷標準之前需要明確的是商標法保護的客體是什么。商標并不僅僅是指由文字、圖形、字母等或其組合而成的“符號標識”，它還包括所指向的商品或服務，以及最為重要的商譽。商標的這三個要素是統(tǒng)一的有機體，缺少任何一部分都不能構成商標。在這三者之中，商標法真正保護的不是商標標識本身，而是它所承載的商譽，即標志與產(chǎn)品來源及經(jīng)營者信譽之間的關系。脫離了商品及其提供者，不能發(fā)揮識別機能的符號標識不是“商標”。只有通過經(jīng)營者的使用，某一標識才能逐漸成為凝聚消費者購買經(jīng)歷以及產(chǎn)品質(zhì)量等信息的載體，成為商標權人商業(yè)信譽的象征。正所謂“商標是商標權人最可信的圖章，商標權人通過它來保證附著該商標的商品，它傳遞著商標權人或好或壞的名聲……名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象征”。通過使用后的商標已不再是一個單純的標識符號，而是在消費者心目中代表了特定商品或服務的質(zhì)量，并保證它們能達到消費者所期望的水平。這種基于商標而產(chǎn)生的信賴使得消費者在購買時能夠讓他們放心地選擇即將購買的品牌而無需調(diào)查，同時也使得商標成為經(jīng)營者推銷商品的無聲推銷員。然而，作為商標權人的經(jīng)營者、生產(chǎn)者之所以愿意不斷的投資使用商標并保證商品質(zhì)量的穩(wěn)定，正是因為這些投資和努力都能得到回報，即商標成為了一種品質(zhì)的保證，在不斷推陳出新的過程中吸引更多的消費者；更重要的是這些商譽不會被他人冒用或盜用。因此，商標法不是保護符號的法律，而是保護標志和商品、經(jīng)營者之間固有聯(lián)系的法律。由商標權的客體決定了，只有混淆才更直接地指向商標侵權的本質(zhì)，混淆才會破壞標志與產(chǎn)品來源及經(jīng)營者信譽之間聯(lián)系，而商標的相似僅僅是一種外在表象。對于侵權者通過使用他人商標將自己的商品偽裝成他人的商品的行為，只有達到了使消費者產(chǎn)生誤認的程度，才能夠真正的侵占商標所有人的商譽。僅僅將商標近似作為商標侵權判斷的標準，容易導致判斷結(jié)果與消費者認知的背離，在消費者不會發(fā)生混淆的場合，由于法律實施的結(jié)果，創(chuàng)造了消費者的印象。如在一些商標糾紛案中法院完全根據(jù)兩個商標的近似、商品類似做出侵權判決。這樣實踐的結(jié)果就是把商標法的保護對象由商譽轉(zhuǎn)為商標標識本身，商標注冊就可能成為“符號壟斷”的手段，而這正是與商標法保護商譽的立法目的相沖突的。 (二)混淆標準有利于商標制度周延性 以混淆作為商標侵權判斷的標準，與商標的正當使用制度上相通，更具有邏輯周延性。和任何權利一樣，商標專用權也是有限制的，這種限制主要體現(xiàn)在第三人對商標標識的描述性使用及指示性使用上。上述使用之所以具有正當性，是因為這些使用僅限于說明描述自己的商品和服務或是表明經(jīng)營范圍，并不會影響商標功能的正常發(fā)揮，也不會侵占到商標權人在商標上所累積的商譽。具體而言，在描述性使用的場合，商標權人的商標多是直接表示商品特點的普通詞匯或是地理名稱等，由于使用獲得顯著性得以注冊。但這些商標的原有含義仍然存在，商標權人無權禁止第三人在原有含義的基礎上使用標識。如將表示產(chǎn)地的“金華”二字用于“金華特產(chǎn)火腿”，并不侵犯“金華火腿”的商標權?！盁粲芭Ｈ狻弊鳛樗拇ㄊ∵_縣著名牛肉商品土特產(chǎn)的名稱，將其使用在牛肉商品上作為商品名稱也不會侵犯“燈影牌”商標的專用權等等。描述性使用要求使用人是不可避免的使用，出于善意且不存在借用他人商標的信譽的行為，并限定在合理的范圍之內(nèi)。這與將混淆作為商標侵權的判斷標準是具有同一性的，第三人對標識的使用一旦跨過合理界限就會從正當性使用轉(zhuǎn)化為侵權使用，而劃定這一界限的標準就是是否引起相關公眾的混淆。第三人的使用如果導致了相關公眾的誤認，就可能存在借用他人商標信譽，破壞商標功能的行為，從而排除在正當使用之外?？梢哉f，混淆標準的建立使得第三人的使用被完整地劃分為侵權使用和正當性使用，保證了制度上的周延性。在這種情況下，如果將商標近似、商品類似作為商標侵權判斷的標準，商標的正當使用制度就會遇到阻礙。因為依照一旦滿足商標近似、商品類似條件就構成侵權，上述列舉的情形就很難歸為正當性使用，甚至大量不會造成混淆對標識的使用的情況都會歸為侵權之列。二、雙重相似于混淆 我國商標法司法解釋在規(guī)定侵犯商標權行為時使用了“誤導公眾”等措辭，但又將“易使公眾產(chǎn)生誤認”作為商標近似的規(guī)定，使得二者的關系頗為模糊。筆者認為相似性的判斷應當采用客觀標準；在商標侵權行為的判斷中，混淆是個更為豐富的概念，商標近似和商品類似不可替代混淆也不必然導致混淆。 (一)商標近似、商品類似不等于混淆 商標相似性的判斷應僅僅針對符號本身。兩個商標是否近似就是指兩者相比較后，文字商標在音、形、義方面是否有部分要素相同或相似；圖形商標在構圖、顏色，文字與圖形結(jié)合商標的在整體結(jié)構方面是否相似。相似性的判斷應以客觀比對為標準，不宜引入混淆作為參考，因為一旦在商標近似的認定中考慮混淆可能性就會導致這樣一個問題：一方面，認定混淆需要考慮商品或服務是否類似；另一方面，是否有混淆可能性又是衡量商品或服務是否類似的因素。這無疑成為了一個“雞生蛋、蛋生雞”不斷循環(huán)問題，導致兩者的關系更為混亂。將相似性判斷限制在客觀標準內(nèi)，把商標近似、商品類似應作為混淆可能性的考慮因素之一，而不是再將混淆可能性作為商標近似、商品類似的判斷標準，這樣能夠使兩者的關系在邏輯上更為順暢。事實上，混淆可能性的存在并不一定意味著存在商標近似和商品類似。如“黑人”與“白人”商標，以一般的審查標準論，二者不應當屬于近似商標，但我國商標審查部門考慮到“黑人”商標已具有一定知名度，當消費者看到同一種商品上的“白人”商標時，會誤認兩者有關聯(lián)，進而造成產(chǎn)源誤認，因此，認定兩者為近似商標，不予注冊。上述裁定的結(jié)果無疑是恰當?shù)?，但以存在混淆可能性為由認定兩商標近似卻未免牽強。審查機關對商標相似性的認定應當遵循客觀原則，兩者在音、形、義上無相似的要素就應當認定兩者不構成相似商標，而無須以混淆可能性推導出商標近似這一并不符合一般消費者認知的結(jié)論，審查機關完全可以直接以存在混淆可能性做出認定。商標近似與商品類似不必然導致混淆的產(chǎn)生。美國在McGregor-Doniger訴Drizzle一案中就商標近似性與混淆可能性提出兩項重要原則：第一，即便兩者商標非常近似，也并不必然導致混淆。第二，在評估兩件商標的近似性時，重要的問題是看近似性對潛在購買者的影響。最終該案中法院認定兩件商標雖然相似，但不存在混淆的可能性。這一原則說明：首先，混淆可能性的判斷需要考慮多種因素，除近似程度外還包括商標的注冊與使用情況、顯著性與知名度、費者的認知程度等。近似商標的使用的確增大了消費者發(fā)生混淆的可能性，但是消費者仍然可以通過對商品價位、店面裝潢以及營業(yè)地點來區(qū)分不同的商品來源。如現(xiàn)代汽車與本田汽車的商標標識均是H，僅存在角度上差異，但由于消費者對此類價位商品的高度謹慎使得將兩者混淆的情況不可能在現(xiàn)實中出現(xiàn)。其次，在商標訴訟中，判斷商標近似、商品類似并不是判斷混淆可能性的必經(jīng)前提。商標近似、商品類似的認定從來都不是商標訴訟的主要目的，而是解決是否存在侵權問題的手段之一。因此，在認定過程中應當始終以混淆可能性作為出發(fā)點和歸宿，法院不必就商標近似、商品類似得出明確的結(jié)論。如果通過其他方式就可以解決是否存在混淆可能性這一問題，就根本毋庸考慮商標、商品是否近似或類似的問題。 (二)混淆比相似性更豐富 混淆包含了狹義混淆、廣義混淆，售前、售后混淆等不同樣態(tài)，是一個遠比相似性更為豐富的概念。混淆由最初僅限于產(chǎn)品的直接出處，隨后逐漸延伸到出處之間的關聯(lián)關系和贊助關系，完成了從直接混淆向間接混淆的擴張?；煜龝r間起初限于購買之時，后來逐漸向購買前和購買后延伸，出現(xiàn)了售前混淆和售后混淆。其中，售后混淆不僅擴大了判斷混淆可能性的時間范圍，還將判斷混淆的主體從購買者擴大到旁觀者。相應的，混淆概念的不斷演變使得世界各國建立了更為豐富的商標侵權判定體系。如美國1962年修正《蘭哈姆法》，刪除了第43條中的“消費者對該商品或服務的來源”。這樣只要商標的使用行為“可能導致混淆、誤解或欺詐”就可構成商標侵權，商標侵權由最初的來源混淆擴大到了關聯(lián)與贊助混淆。同時美國參議院解釋：“因為該規(guī)定實際上既包括實際的消費者，也包括潛在的消費者，為了避免對法條中該用語的誤解，刪除‘消費者’這個詞”。這也就意味著，對商標發(fā)生混淆的主體，既可以是實際的消費者，也可以是潛在的消費者，消費者發(fā)生混淆的時機，即可以在購買時，也可以在購買之前或者購買之后，從而為售前混淆與售后混淆制度的建立奠定了基礎。其中BrookfieldCommunication lnc V．WestCoast EntertainmentCorp一案即是運用“初始混淆理論”的經(jīng)典案例。在該案中，法院認為尋找原告產(chǎn)品的上網(wǎng)者有可能被帶到被告的網(wǎng)站，并發(fā)現(xiàn)與原告相似的產(chǎn)品，許多最初意欲使用原告產(chǎn)品的消費者將可能使用被告提供的替代產(chǎn)品，在這種情況下被告不正當?shù)孬@取了原告凝聚在其商標上的商譽，因此應承擔商標侵權責任?？梢哉f隨著科技的不斷發(fā)展，域名、鏈接式廣告、彈出式廣告等新型的商標侵權形式層出不窮，以相似性作為商標侵權判斷標準很難全面準確地涵蓋現(xiàn)有的以及未來可能出現(xiàn)的商標侵權行為。而混淆這一概念演變至今，內(nèi)涵不斷擴大，不僅將整個商品的銷售過程囊括在內(nèi)，還入了實際購買者、潛在消費者等眾多主體，更因其準確的指向了商標侵權的本質(zhì)從而能夠涵蓋破壞商標功能的各種行為，較之以相似性建立的單一的侵權體系具有更大的制度空間。三、結(jié)論 從上述分析看來，我國《商標法》以相似性作為侵權判斷的標準存在諸多缺陷，在實踐中已成為公平處理個案的障礙，容易使得侵權的判定結(jié)果與市場脫節(jié)，違背消費者的認知。時值商標法第三次修改之際，筆者建議我國應該明確將混淆可能性作為商標侵權的判斷標準，理清混淆與相似性之間的關系。具體來說對《商標法》第52條第1款可作出如下修改：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的標識，足以造成相關公眾的混淆”屬于侵犯注冊商標專用權的行為。與此相對應，對駁回商標注冊申請事由也應當作出相應的調(diào)整，將《商標法》第28條修改為：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，導致公眾產(chǎn)生混淆的可能，由商標局駁回申請，不予公告”。作者：余靜，原標題：商標侵權的判斷標準，尊重作者版權，轉(zhuǎn)載請保留作者署名。