下面就專利侵權(quán)的一般判定方法進行簡要的介紹。一般來說，在具體進行專利侵權(quán)判定時，應(yīng)當結(jié)合以下幾個主要原則加以運用： 一、全面覆蓋原則 全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定中的一個最基本原則，也是首要原則。 全面覆蓋，是指被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）將專利權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案的必要技術(shù)特征全部再現(xiàn)，被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與專利獨立權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征一一對應(yīng)并且相同。全面覆蓋原則，即全部技術(shù)特征覆蓋原則或字面侵權(quán)原則。如果被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征，則落入專利權(quán)的保護范圍。即，若被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征覆蓋了被侵權(quán)專利技術(shù)的全部必要技術(shù)特征的，就可以確定侵權(quán)成立，侵權(quán)人需要承擔侵權(quán)責(zé)任。反之，若被控侵權(quán)物的必要技術(shù)特征并沒有完全覆蓋被侵權(quán)的全部必要技術(shù)特征，即被控侵權(quán)物的必要技術(shù)特征與專利技術(shù)特征相比缺少一個或一個以上，則侵權(quán)不成立。 在下述幾種情況下，視為被控侵權(quán)物全面覆蓋了專利的權(quán)利要求。 1.字面侵權(quán)。即從字面上分析比較就可以認定被控侵權(quán)物的技術(shù)特征與專利的必要特征相同，連技術(shù)特征的文字表述均相同。2.專利權(quán)利要求中使用的是上位概念，被控侵權(quán)物公開的結(jié)構(gòu)屬于上位概念中的具體概念，此種情況下適用全面覆蓋原則，被控侵權(quán)物侵權(quán)。 3.被控侵權(quán)物的技術(shù)特征多于專利的必要技術(shù)特征，也就是說被控侵權(quán)物的技術(shù)特征與權(quán)利要求相比，不僅包含了專利權(quán)利要求的全部特征，而且還增加了特征，此種情況仍屬侵權(quán)，因為適用全面覆蓋原則就是只要被控侵權(quán)物具備專利權(quán)利要求的全部特征就算侵權(quán)，而不問被控侵權(quán)物是否比權(quán)利要求的多。 在實踐中，公眾可能對此有一些不理解，覺得被控侵權(quán)物的特征多于權(quán)利要求，而且性能可能還要優(yōu)于專利產(chǎn)品，為什么還要算做侵權(quán)呢？這是因為專利保護的是智力成果，在后的產(chǎn)品如果是在專利產(chǎn)品的基礎(chǔ)上進行了改進，盡管可能性能要優(yōu)于專利產(chǎn)品，但是由于使用了他人的專利，利用了他人的智力成果，就必須獲得他人的許可，否則就是侵權(quán)行為。 如果被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征比專利少一個或一個以上的必要技術(shù)特征，則不構(gòu)成侵權(quán)。因為權(quán)利要求中必要技術(shù)特征所組成的技術(shù)方案是一個不可分割的整體，所以只有獨立權(quán)利要求中的全部必要技術(shù)特征均被利用才構(gòu)成侵權(quán)。比如：獨立權(quán)利要求中實現(xiàn)一個方案需要A、B、C、D四個裝置或步驟組成，被控侵權(quán)方案僅僅利用A、B、C三個裝置或步驟組成，則表明被控侵權(quán)方案利用了較少的技術(shù)特征實現(xiàn)了專利技術(shù)的目的和效果，這是一種技術(shù)的創(chuàng)新，比專利技術(shù)更先進，顯然不能被視為侵權(quán)。 由于專利侵權(quán)手段的復(fù)雜性和隱秘性越來越高，就我國法院目前的實踐來說，僅僅應(yīng)用全面覆蓋原則認定被控侵權(quán)物侵權(quán)的案例也越來越少。因此，當適用全面覆蓋原則判定被控侵權(quán)物不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的情況下，應(yīng)當繼續(xù)適用等同原則進行侵權(quán)判定。 二、等同原則 “等同原則”是專利侵權(quán)判定中的一項重要原則，也是法院在判定專利侵權(quán)時適用最多的一個原則。它是指被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）中有一個或者一個以上技術(shù)特征經(jīng)與專利獨立權(quán)利要求保護的技術(shù)特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認定兩者是相等同的技術(shù)特征。這種情況下，應(yīng)當認定被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）落入了專利權(quán)的保護范圍。 1853年的威南訴丹麥德一案是美國最早使用等同原則判定專利侵權(quán)的案例之一。威南設(shè)計了一種呈圓錐形的，可以平均分配壓力的車廂，該車廂獲得了專利。丹麥德也設(shè)計了一種車廂，該車廂的車廂上部呈八角形，下部為到金字塔形。威南訴丹麥德專利侵權(quán)。一審法院認為，威南的專利權(quán)利要求規(guī)定車廂為圓錐形，丹麥德設(shè)計的車廂不是圓錐形，所以侵權(quán)不成立。美國最高院認為，專利權(quán)人不可能造出一個絕對的圓錐體；如果被告的車廂的形狀已經(jīng)與圓錐體足夠接近，它的功能和效果和專利基本一樣，法院應(yīng)該判定專利侵權(quán)成立。鑒于這個案子的特殊情況，法院應(yīng)采取特別措施保護專利權(quán)人的利益，這種特別措施后來被稱為等同原則。 等同原則在我國專利侵權(quán)訴訟實踐中早已被應(yīng)用，但直到2001年最高人民法院才在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》[（2001）法釋字第21號]中第一次對等同原則作出了明確的規(guī)定。該規(guī)定第十七條：“專利法第五十六條第一款所稱的“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，是指專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍?！痹摋l明確規(guī)定將專利侵權(quán)所適用的保護范圍不僅包括覆蓋專利權(quán)利要求書中所記載的技術(shù)特征，還擴展到與權(quán)利要求書中所記載的技術(shù)特征等同的技術(shù)特征，即等同特征?！暗韧卣鳌庇址Q等同物，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。 被控侵權(quán)物中，同時滿足以下兩個條件的技術(shù)特征，是專利權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征的等同特征： 1.被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征相比，以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生了基本相同的效果； 2.對該專利所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說，通過閱讀專利權(quán)利要求和說明書，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的技術(shù)特征。 同時，在適用本原則時還應(yīng)當注意以下的幾點： 1.等同物代替包括對專利權(quán)利要求中區(qū)別技術(shù)特征的替換，也包括對專利權(quán)利要求中前序部分技術(shù)特征的替換。因為它們都是為完成發(fā)明目的而必不可少的技術(shù)特征。 2.適用等同原則判定侵權(quán)，僅適用于被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）中的具體技術(shù)特征與專利獨立權(quán)利要求中相應(yīng)的必要技術(shù)特征是否等同，而不適用于被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的整體技術(shù)方案與獨立權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案是否等同。 3.進行等同侵權(quán)判斷，應(yīng)當以該專利所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的專業(yè)知識水平為準，而不應(yīng)以所屬領(lǐng)域的高級技術(shù)專家的專業(yè)知識水平為準。 4.進行等同侵權(quán)判斷，對于開拓性的重大發(fā)明專利，確定等同保護的范圍可以適當放寬；對于組合性發(fā)明或者選擇性發(fā)明，確定等同保護的范圍可以適當從嚴。 5.判定被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）中的技術(shù)特征與專利獨立權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同，應(yīng)當以侵權(quán)行為發(fā)生的時間為界限，而不是以專利申請日或者專利公開日為準。 6.對于故意省略專利權(quán)利要求中個別必要技術(shù)特征，使其技術(shù)方案成為在性能和效果上均不如專利技術(shù)方案優(yōu)越的變劣技術(shù)方案，而且這一變劣技術(shù)方案明顯是由于省略該必要技術(shù)特征造成的，應(yīng)當適用等同原則，認定構(gòu)成侵犯專利權(quán)。 等同原則在適用時也不能機械的運用，尤其是對以下兩種情況不能適用： 1.自由已有技術(shù)，也稱公知技術(shù)。對于公知技術(shù)在公有領(lǐng)域中，任何人均有權(quán)無償使用。 不能認為使用公知技術(shù)會造成對他人專利的等同侵權(quán)。 2.在專利申請中專利權(quán)人故意排除的事項，即先適用“禁止反悔原則”。 對上述兩種情況，如果適用等同原則將會造成給權(quán)利人以過分的保護。對社會公眾將帶來預(yù)想不到的不利后果，有害法律的穩(wěn)定性。這與等同原則本來欲達到的目的完全背道而馳。 總之，在專利侵權(quán)的技術(shù)判斷中確立等同原則，其目的在于防止侵權(quán)人采取顯然等同的要件或步驟，以取代專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征，從而避免字面上的直接侵權(quán)，達到逃避責(zé)任的目的。但由于侵權(quán)手段的多樣性和復(fù)雜性，在具體運用中應(yīng)當認真對比、慎重判斷。 三、禁止反悔原則 在專利侵權(quán)判定中，禁止反悔原則仍然是一個極為重要的原則，在一定程度上對等同原則起著限制的作用。當?shù)韧瓌t與禁止反悔原則在適用上發(fā)生沖突時，即原告主張適用等同原則判定被告侵犯其專利權(quán)，而被告主張適用禁止反悔原則判定自己不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的情況下，應(yīng)當優(yōu)先適用禁止反悔原則。我國專利立法雖然在此方面未作明確規(guī)定，但在司法實踐中卻廣泛采用本原則。 禁止反悔原則是指在專利審批、撤消或無效程序中，專利權(quán)人為確定其專利權(quán)具備新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者修改專利文件的形式，對專利權(quán)利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院適用等同原則確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)的保護范圍。 適用禁止反悔原則應(yīng)當符合以下條件： 1.專利權(quán)人對有關(guān)技術(shù)特征所作的限制承諾或者放棄必須是明示的，而且已經(jīng)被記錄在專利文檔中； 2.限制承諾或者放棄保護的技術(shù)內(nèi)容，必須對專利權(quán)的授予或者維持專利權(quán)有效產(chǎn)生了實質(zhì)性作用。 在中國的專利司法實踐中，適用禁止反悔原則的案例越來越多，其中比較典型的有這樣一則案例： 1985年4月23日，原告向中國專利局申請變色筆發(fā)明專利，1989年6月7日授予發(fā)明專利權(quán)。該專利的獨立權(quán)利要求為：一種涉及變色的書寫工具的變色筆，由筆桿、能容納彩色液體的筆芯和數(shù)支筆尖同筆芯相通的筆尖所組成，其特征在于所述數(shù)支筆尖集中固定裝在一支筆頭上，使筆尖之間靠近又互不接觸，而與所述的筆尖相通的容納各色液體而又互不混流的筆芯也是固定地裝在筆桿之中。 1990年，被告開始生產(chǎn)多色水筆，該產(chǎn)品由筆桿、筆座、筆芯組成，筆桿內(nèi)數(shù)根儲水芯，儲水芯一端與筆芯接觸，筆芯另一端為筆尖，筆尖互不接觸，筆尖之間由粘膠物填充間隙且互相固定。原告訴稱：原告系“變色筆”發(fā)明專利權(quán)人，被告未經(jīng)許可，擅自非法許可五個單位實施原告專利技術(shù)，構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯，為保護原告合法權(quán)益，原告遂提起訴訟，要求判令被告停止侵權(quán)行為，賠償經(jīng)濟損失。 此案在審理中，被告向法院提供了一份原告在其專利申請過程中寫給專利局審查員的一份函件，該函件稱，原告申請的“變色筆”與另一專利“多頭筆”的區(qū)別在于：多頭筆的目的在于多個筆桿相互靠近，多頭筆寫出的字跡是固定的穩(wěn)定的標準色，而“變色筆”由于是一個筆頭上的幾支筆尖的相互靠近，這種結(jié)構(gòu)功能是能在書寫中使兩支相鄰筆尖雙雙著紙而使兩種顏色重合后變成一種新的色彩，這是“變色筆”專利申請的目的。鑒于專利權(quán)人對“變色筆”與“多頭筆”區(qū)別所作的陳述，專利局對原告申請的“變色筆”授予了專利權(quán)。 經(jīng)法庭調(diào)查，被告生產(chǎn)的“多色筆”的技術(shù)特征與“多頭筆”是完全一樣的，即在一支筆桿內(nèi)有多支筆芯，每支筆芯與筆尖相通，每個筆尖之間互不接觸，筆尖之間用粘膠物填充間隙和互相固定。由于原告在專利申請中已明確陳述“多頭筆”與“變色筆”專利技術(shù)的不同，否則其不可能獲得專利權(quán)，于是，根據(jù)禁止反悔原則，法院認定被告生產(chǎn)“多色筆”不構(gòu)成對“變色筆”專利權(quán)的侵犯。 一般來說，原告的專利說明書、權(quán)利要求書以及向?qū)＠殖蔬f的函件充分反映了專利權(quán)人發(fā)明創(chuàng)造的必要技術(shù)特征和技術(shù)范圍，在以后指控第三人侵權(quán)時不得對此反悔，即在認定專利權(quán)保護范圍以及是否構(gòu)成侵權(quán)時，專利權(quán)人對權(quán)利要求的解釋應(yīng)當一致，不能為了獲得專利權(quán)而在專利申請、審查過程中對權(quán)利要求作較窄解釋，專利權(quán)人不論在專利申請時還是在專利審查期間對專利文件的修改所作出的認可或放棄，在以后的侵權(quán)訴訟中均不得反悔。 可以認為，禁止反悔原則適用于以下情況： 1.如果專利權(quán)人在專利申請文件，如專利權(quán)利要求書、說明書中已經(jīng)排除權(quán)利要求保護之外的技術(shù)，在以后的專利侵權(quán)訴訟、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和專利實施許可中，不得再將該項技術(shù)作為專利保護范圍和專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓實施許可的標的； 2.專利權(quán)人為取得專利權(quán)，其在申請或異議期間與專利局來往的函件，同樣是專利文件的組成部分，專利申請人在上述函件中所作出的承諾同樣不得反悔； 3.如果專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為以后，針對侵權(quán)人提出警告，在此期間，專利權(quán)人也可能提出要求，如果侵權(quán)人對技術(shù)進行某些方面的改動，則不構(gòu)成專利侵權(quán)，這也應(yīng)視為專利權(quán)人的一種承諾，如果侵權(quán)人按照專利權(quán)人的意見對技術(shù)特征進行修改，專利權(quán)人就不得再以侵權(quán)人侵犯其專利權(quán)為由提起訴訟，但是對這種方式的專利權(quán)人的承諾在僅對該侵權(quán)人這個特定的當事人有效，對其他侵權(quán)人無效。 禁止反悔原則是專利侵權(quán)訴訟中十分重要的審查原則，但在訴訟中，法院并沒有審查專利檔案的義務(wù)，只是對某些案件法院認為有必要時，才主動審查。因此，在此方面的舉證責(zé)任，主要由被告承擔。 禁止反悔原則的設(shè)立旨在防止專利權(quán)人采用出爾反爾的策略，即在專利審批過程中，為了獲得專利權(quán)而承諾對其保護范圍進行限制，或者強調(diào)權(quán)利要求中某個技術(shù)特征對于確定其新穎性、創(chuàng)造性如何重要；到了侵權(quán)訴訟中又試圖取消所作的限制，或者強調(diào)該技術(shù)特征可有可無，以此來擴大其保護范圍，從而“兩頭得利”。 通過上述案例可知，在專利侵權(quán)訴訟中禁止反悔原則是被告方進行專利侵權(quán)抗辯的一個極好的防御武器，如果能夠加以善用，一方面可以維護社會公眾的合法利益；另一方面可以很好地防止專利權(quán)人對等同原則的濫用，避免專利權(quán)人肆意擴大其專利權(quán)的保護范圍。 四、多余指定原則 在司法實踐中，多余指定原則的應(yīng)用一直存在著很大的爭議，因此在法院的實踐中使用的相對較少。 “多余指定原則”，是指在專利侵權(quán)判定中，在解釋專利獨立權(quán)利要求和確定專利權(quán)保護范圍時，將記載在專利獨立權(quán)利要求中的明顯附加技術(shù)特征（即多余特征）略去，僅以專利獨立權(quán)利要求 中的必要技術(shù)特征來確定專利權(quán)保護范圍，判定被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）是否覆蓋專利權(quán)保護 范圍的原則。我國專利法對“多余指定原則”未作明確規(guī)定，它是由法官行使自由裁量權(quán)而形成 的新的專利侵權(quán)判定原則。在司法實踐中承認這一原則的出發(fā)點，是防止造成由于專利權(quán)人在撰 寫專利文件時，由于形式上的失誤，掩蓋侵權(quán)行為人實質(zhì)上的侵權(quán)。 在專利侵權(quán)判定中，1995年的周林頻譜專利侵權(quán)案是一個典型的適用多余指定原則案例。在這個案子中，原告專利的獨立權(quán)利要求中有一項關(guān)于立體聲放音系統(tǒng)的技術(shù)特征。被控侵權(quán)產(chǎn)品具備了原告權(quán)利要求里除了放音系統(tǒng)以外的所有其它特征。受理這個案件的法院認為，從該專利的發(fā)明目的來看，這項技術(shù)特征（放音系統(tǒng)特征）不具備完成專利發(fā)明目的所必不可少的功能和作用。缺少了這項特征，不影響頻譜治療儀的功能和作用，也不影響整個技術(shù)方案的完整性。由此看來，顯然是專利申請人缺乏專利撰寫的經(jīng)驗，將不必要的特征寫進了獨立權(quán)利要求中。最終法院認定，缺少了這一項非必要技術(shù)特征，被控產(chǎn)品仍然構(gòu)成侵權(quán)。 北京市高級人民法院二OO一年九月二十九日向北京市第一、第二中級人民法院下發(fā)了《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》，該意見在侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的判定一節(jié)中，將多余指定原則與全面覆蓋原則、等同原則、禁止反悔原則相提并論，從第47條到第55條，用了9個條款，做出了詳盡的規(guī)定；由此可見，北京市法院系統(tǒng)對多余指定原則是十分重視和推崇的。 有學(xué)者指出，多余指定原則或者非必要技術(shù)特征理論實際上都是一種對專利權(quán)人的寬恕政策，鑒于專利權(quán)人很難撰寫出恰到好處的權(quán)利要求，難免有時會將個別不應(yīng)當寫入獨立權(quán)利要求的技術(shù)特征寫入其中，從而造成對其保護范圍的過分限制，如果不采取寬恕政策，在一些情況下會使專利權(quán)人處于“啞巴吃黃連”的境地。盡管多數(shù)學(xué)者也認為多余指定原則應(yīng)當慎用，但認為在現(xiàn)階段仍有堅持的必要。 最高司法當局對是否適用多余指定原則仍“舉棋不定”，使得關(guān)于多余指定原則是否最終能“名正言順”成為我國專利侵權(quán)判定的法定原則的前景無法預(yù)料。面對如此局面，最高人民法院終于不再沉默，在2005年提審的一個專利侵權(quán)糾紛案中指出“本院不贊成輕率地適用所謂‘多余指定原則’”。雖然這樣的表態(tài)出現(xiàn)在個案中，但也在一定程度上說明多余指定原則在我國專利侵權(quán)判定原則體系的歷史使命正面臨終結(jié)。堅持“以權(quán)利要求的內(nèi)容為準”不動搖，應(yīng)成為專利侵權(quán)判斷的基本原則，針對多余指定原則，最高人民法院明確指出：“凡是專利權(quán)人寫入獨立權(quán)利要求的技術(shù)特征，都是必要技術(shù)特征，都不應(yīng)當被忽略，而均應(yīng)納入技術(shù)特征對比之列”。樹欲靜而風(fēng)不止，可以預(yù)料的是，有關(guān)多余指定原則的爭論還將會繼續(xù)下去，并不因為最高法院的表態(tài)而平息。