摘要

開放式與封閉式權(quán)利要求在劃界問題上存在較大爭議，這些爭議主要體現(xiàn)在司法實踐與行政規(guī)定（如《審查指南2010》）中，具體到醫(yī)藥領(lǐng)域就尤其明顯，明顯到讓你傻傻分不清楚。

關(guān)鍵詞：權(quán)利要求；開放式；封閉式

根據(jù)《審查指南2010》規(guī)定，組合物的權(quán)利要求包括開放式和封閉式兩種形式。上述的兩種撰寫方式在醫(yī)藥領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用。從以往的司法實踐可以看出，法院在開放式與封閉式權(quán)利要求的界定上與《審查指南2010》具有一致性也具有非一致性：

一致性主要體現(xiàn)在：封閉式組合物中僅包括權(quán)利要求記載的組分而排除所有其他組分；開放式表示組合物中并不排除權(quán)利要求中未指出的組分。根據(jù)解釋二第七條體現(xiàn)的“全面覆蓋原則”以及封閉式權(quán)利要求的“排除所有其他組分”兩方面考慮，司法實踐和審查指南均認為開放式權(quán)利要求與封閉式權(quán)利要求的保護范圍是不同的。

非一致性主要體現(xiàn)在：在司法實踐中，法院在案件審理的過程中考慮的因素更多，本著“具體問題具體分析”的原則，法院更注重語言所使用的具體技術(shù)環(huán)境，而不會僅僅拘泥于《審查指南2010》所列舉的“封閉式”與“開放式”的措辭形式。

專利法59條的“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準”，其中權(quán)利要求的內(nèi)容，并不是指它的字面含義，而是指技術(shù)內(nèi)容。這個技術(shù)內(nèi)容就需要站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，從說明書出發(fā)進行系統(tǒng)地解釋。比如開放式的權(quán)利要求，從字面含義來講是無限開放，但是從本領(lǐng)域技術(shù)人員解決技術(shù)問題的角度來講，它卻只是有限開放的。

懷化正好制藥有限公司（下稱“正好制藥”）所擁有的第CN200510080293.X號專利，先后經(jīng)歷了無效階段和訴訟階段其權(quán)利仍得到維持。本案的權(quán)利要求1為：“一種藥物微丸，其特征在于該藥物微丸是由下述重量份的原料制成的：金剛藤干浸膏45-150重量份、微晶纖維素50-90重量份、交聯(lián)聚維酮5-15重量份?！睓?quán)2~9均引用權(quán)1。從字面理解應(yīng)為封閉式權(quán)利要求，但是，令人感到三觀盡毀的是：在無效階段國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（下稱“復(fù)審委”）和專利權(quán)人（即正好制藥），以及在訴訟階段北京知識產(chǎn)權(quán)法院（下稱“北知法”）和第三人（即正好制藥）均認為本案為開放式權(quán)利要求。

在無效階段：請求人浙江維康藥業(yè)有限公司（下稱“維康藥業(yè)”）認為本案專利權(quán)利要求1為封閉式權(quán)利要求，限定制成微丸的原料只有3種成份，里面沒有限定粘合劑水。而根據(jù)說明書的記載，微丸制備的原料中必然需要使用水作為粘合劑。因此，權(quán)利要求1-9得不到說明書的支持，不符合專利法第26條第4款的規(guī)定。復(fù)審委認為根據(jù)本案專利說明書中的記載，制備本專利藥物微丸的中間過程中使用了水作為粘合劑將金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮的混合物制成軟材，在制備微丸的最后過程中，水被干燥除去，從終產(chǎn)品的角度來看，制備本專利微丸的原料可以視為只有金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于以上信息能夠概括得出權(quán)利要求1的技術(shù)方案，權(quán)利要求1不會因未對水進行限定而得不到說明書的支持。

在訴訟階段，原告維康藥業(yè)堅持認為本案專利的權(quán)利要求1為封閉式權(quán)利要求，對活性成分和輔料都封閉，其原料中不含水。被告復(fù)審委和第三人正好制藥均述稱：本案專利權(quán)利要求1“由……制成”的撰寫方式應(yīng)該理解為開放式。權(quán)利要求1的此種撰寫方式也是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以理解的，尤其體現(xiàn)在原輔料較多的中藥領(lǐng)域?！坝伞瞥伞辈粌H表達了主要原料是開放式的，不排斥可以加入本領(lǐng)域技術(shù)人員可以接受的制備微丸過程中的常規(guī)輔料或溶媒，而且更為重要的是表達了該微丸是由特別限定的原料，以本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉的常規(guī)制備方法制成，這些常規(guī)方法可以是現(xiàn)有技術(shù)中的任何制備微丸的方法。

北知法認為，本案專利權(quán)利要求1應(yīng)為開放式權(quán)利要求，具體理由如下：

1、字面解釋?！秾＠麑彶橹改?010》規(guī)范用語對權(quán)利要求究竟屬于封閉式或開放式進行界定。但是，本案權(quán)利要求1采用“由下述重量份的原料制成”的表達方式，并不屬于《審查指南》（2006年版）中列舉的封閉式權(quán)利要求的情形。

2、整體解釋。受限于語言文字自身難以克服的模糊性，如果僅簡單地運用字面解釋方法，所得出的結(jié)論很可能與復(fù)雜的實際情況產(chǎn)生沖突。換言之，《專利審查指南2010》中具體列舉的表達方式，僅應(yīng)視為一種對封閉式或開放式權(quán)利要求的推定，而非絕對地意味著使用了相關(guān)語詞的權(quán)利要求一定為封閉式或開放式。

3、結(jié)合發(fā)明目的解釋。如果權(quán)利要求使用的語詞與《專利審查指南2010》列舉的具體情形不符，或即便相符但仍需進一步解釋時，則應(yīng)當結(jié)合發(fā)明內(nèi)容對權(quán)利要求進行解釋。（1）從屬權(quán)利要求解釋。本專利權(quán)利要求7為“該藥物微丸制成臨床接受的蜜丸、水蜜丸、水丸、糊丸、蠟丸或濃縮丸”，在權(quán)利要求7制備的過程中，必定會加入非權(quán)利要求1記載的輔料成分。從屬權(quán)利要求是對獨立權(quán)利要求的限定而非擴張，故在從屬權(quán)利要求還進一步限定了獨立權(quán)利要求中未記載的技術(shù)特征的情況下，該獨立權(quán)利要求亦應(yīng)相應(yīng)地被解釋為開放式權(quán)利要求。（2）內(nèi)部證據(jù)解釋。本專利除權(quán)利要求1限定的金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮外，說明書中還記載加入水、乙醇等必需且明顯不屬雜質(zhì)的物質(zhì)，故根據(jù)說明書的內(nèi)部證據(jù)的解釋作用，本專利權(quán)利要求1亦應(yīng)為開放式權(quán)利要求。

4、本領(lǐng)域技術(shù)人員解釋。某些情形下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對權(quán)利要求所述技術(shù)方案時，基于其所具備的技術(shù)能力，能夠顯而易見地認識到，如果將權(quán)利要求解讀為封閉式，則僅以該權(quán)利要求所限定的技術(shù)特征，不可能實現(xiàn)發(fā)明目的。只有將權(quán)利要求解讀為開放式，也即還包含有權(quán)利要求未限定的技術(shù)特征時，才可能與發(fā)明實際情況相符。此時，應(yīng)當允許從本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場出發(fā)，對開放式或封閉式權(quán)利要求加以界定，但此時應(yīng)當注意審查權(quán)利要求是否能夠得到說明書的支持。

在本案判決結(jié)果中可以看出，開放式與封閉式權(quán)利要求在劃界問題上存在較大爭議，這些爭議主要體現(xiàn)在司法實踐與行政規(guī)定（如《審查指南2010》）中，具體到醫(yī)藥領(lǐng)域就尤其明顯，明顯到讓你傻傻分不清楚。

解釋二的第七條體現(xiàn)為全面覆蓋原則。但解釋二出于對“中藥”這一中華國粹的保護，在侵權(quán)認定上明顯給予中藥更寬泛的保護范圍，即“前款所稱封閉式組合物權(quán)利要求，一般不包括中藥組合物權(quán)利要求”。解釋二雖然應(yīng)用于侵犯專利權(quán)糾紛，不同于本案專利行政訴訟，但在確定專利權(quán)保護范圍這一問題上，根據(jù)民事訴訟與行政訴訟在法律適用標準上的一致性原則，除非有相反證據(jù)足以推翻情況下，解釋二對本案有關(guān)封閉式或開放式權(quán)利要求的界定，仍然具有借鑒意義。若本案訴訟發(fā)生在解釋二已經(jīng)頒布實施的情況下，那么北知法不會用盡洪荒之力來解釋，可能直接認定本案專利為開放式權(quán)利要求。

誠然，解釋二給予中藥更寬泛的保護范圍，代理人在醫(yī)藥權(quán)利要求的撰寫中還是避免使用容易引起爭議的完全封閉式撰寫方式，同時，也不能一味地使用開放式撰寫方式的來追求保護范圍。

在撰寫，應(yīng)根據(jù)具體情況選擇如：開放式、只對活性成分封閉的半開放式（如“活性成分由……組成”）、采用上位概念限定的半開放式（如“由活性成分……”和“輔料組成”）、以及封閉式與開放式的結(jié)合等方式，也可以選擇《專利審查指南2010》中沒有列舉的方式（如“按重量份數(shù)計包括、以質(zhì)量分數(shù)計包括”）以及方法權(quán)利要求等方式選擇恰當?shù)淖珜懛绞?，從而獲得合理的保護范圍。同時，無論選用哪種撰寫方式，均要保證說明書對權(quán)利要求的支持和解釋說明作用，確保充分公開。

參考資料：

1、 《審查指南2010》，第二部分第十章第四節(jié)。注：《審查指南2010》沿用《審查指南2006》第二部分第十章第4.2.1節(jié)所列舉的‘由……組成’、‘組成為’等封閉式表達方式的形式。

2、 《專利侵權(quán)判定和假冒專利行為認定指南(試行)》第一章第二節(jié)。

3、 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

4、 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（文中簡稱“解釋二”）第七條規(guī)定：被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含封閉式組合物權(quán)利要求全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上增加其他技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍，但該增加的技術(shù)特征屬于不可避免的常規(guī)數(shù)量雜質(zhì)的除外。

前款所稱封閉式組合物權(quán)利要求，一般不包括中藥組合物權(quán)利要求。

5、 專利復(fù)審委員會，第23542號無效決定。

6、 北京知識產(chǎn)權(quán)法院，（2014）京知行初字第1號行政判決書。

7、 尹盺，藥物組合物封閉式權(quán)利要求的解釋與侵權(quán)判定——由（2012）民提字第10號判決談起，中國藥學(xué)會醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)研究專業(yè)委員會2015年學(xué)術(shù)年會暨知識產(chǎn)權(quán)與醫(yī)藥創(chuàng)新論壇會務(wù)資料。

李熙，劉昶，李鵬，淺談封閉式權(quán)利要求的保護范圍與全面覆蓋原則。中國發(fā)明與專利，2012（11）：90-92。