引言

《專利法》第2條指出：

法2.1：本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。

法2.2：發(fā)明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

法2.3：實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

法2.4：外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

由法2.3可知，該條款規(guī)定了實用新型專利的保護客體，對“方法改進提出的新的技術方案”不屬于實用新型的保護客體，由于實用新型對專利申請的創(chuàng)造性要求比較低，且不存在實質審查階段，而在接收到的各類實用新型審查意見通知書中，不屬于實用新型保護客體問題占據(jù)了相當?shù)谋壤?。接下來，筆者擬結合實務中處理過的一些案例，針對這種類型的審查意見的答復方式進行探討。

關于專利法和專利審查指南的規(guī)定

專利法第2條第3款的規(guī)定：“實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案”。

現(xiàn)行的2010版《專利審查指南》的規(guī)定：“實用新型專利僅保護針對產品形狀、構造提出的改進技術方案……權利要求中可以使用已知方法的名稱限定產品的形狀、構造，但不得包括方法的步驟、工藝條件等……如果權利要求中既包含形狀、構造特征，又包含對方法本身提出的改進，例如，含有對產品制造方法、使用方法或計算機程序進行限定的技術特征，則不屬于實用新型專利保護的客體”。

關于實用新型保護客體的審查意見，主要就集中在涉及軟件程序的申請，即“包含對方法本身提出的改進”，且多為“含有對計算機程序進行限定的技術特征”，下面結合將具體案例進行分析。

審查意見分析

這一類型審查意見的核心內容為：某條權利要求所要求保護的方案中包括“某技術特征”，解決本申請所要解決的技術問題及實現(xiàn)上述方案需依靠于計算機軟件程序或協(xié)議，即其是基于軟件編程形成的虛擬功能模塊、軟件單元，其實質是計算機軟件程序或協(xié)議的應用，而計算機軟件程序或協(xié)議是一種方法特征，有的甚至直接指出方案實際為一種控制方法，因此，該條權利要求中涉及對方法本身提出的改進，不屬于專利法第2條第3款規(guī)定的實用新型保護客體。

通過上述表述可以看出，審查員的思路基本為：結合說明書和本領域公知常識判斷每個功能模塊是否需要利用計算機程序或協(xié)議實現(xiàn)其功能，如果是就認為該權利要求所要求保護的方案包含對方法本身提出的改進，即判定不屬于專利法第2條第3款規(guī)定的實用新型保護客體。

審通的答復思路：論證申請中涉及軟件程序的技術特征，其功能的實現(xiàn)屬于現(xiàn)有技術，方案的實質是對硬件部分的組成以及連接關系進行的改進，而并不涉及對軟件程序本身進行的改進。

案例分析及處理

下面結合案例做簡單說明，進而在以后的專利實務中減少或避免相關問題的出現(xiàn)。

案例一：

1、關于申請文件說明：某申請人申請了一份關于“肉制品質量監(jiān)控系統(tǒng)”的實用新型專利，權利要求內記載了該監(jiān)控系統(tǒng)包括：中央服務器、宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運輸裝置和冷庫冷藏裝置，以及各裝置的具體功能，其所要解決的技術問題是“現(xiàn)有的質量安全監(jiān)控系統(tǒng)功能單一，質量安全監(jiān)控系統(tǒng)不夠完善且連貫性差，數(shù)據(jù)追蹤不及時，沒有形成一個完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，無法實現(xiàn)快速高效地對食品質量安全進行監(jiān)管，不利于后續(xù)異常追溯工作的開展”，說明書的有益效果記載了“通過對宰前檢疫、屠宰、排酸、分割包裝、運輸以及冷庫冷藏各個工序全過程的信息實時上報至中央服務器并進行監(jiān)控，從而實現(xiàn)快速高效地對食品質量安全進行監(jiān)管，更有利于后續(xù)異常追溯工作的開展”。

2、關于審查意見說明：審查員在審查意見通知書中指出“權利要求1中所述的'中央服務器'明顯包括對計算機軟件程序的改進，屬于對方法的改進，而不是主要通過針對硬件進行改進的方式實現(xiàn)，不是針對產品形狀、構造或者其結合提出的技術方案，因而不屬于專利法第二條第三款所規(guī)定的實用新型保護客體”。

3、關于答復文件說明：該案在答復審查意見時，對權利要求1進行了修改，增加了“各裝置均與中央服務器以無線通訊的方式連接”的技術特征，并進行了詳細的陳述，具體為：

（1）本申請?zhí)岢龅募夹g問題為：現(xiàn)有的質量安全監(jiān)控系統(tǒng)功能單一，質量安全監(jiān)控系統(tǒng)不夠完善且連貫性差，數(shù)據(jù)追蹤不及時，沒有形成一個完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，無法實現(xiàn)快速高效地對食品質量安全進行監(jiān)管，不利于后續(xù)異常追溯工作的開展；

（2）本申請給出的技術方案為：宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務器以無線通訊的方式連接，通過對宰前檢疫、屠宰、排酸、分割包裝、運輸以及冷庫冷藏各個工序全過程的信息實時上報至中央服務器并進行監(jiān)控，從養(yǎng)殖、加工、倉儲、銷售再到消費者的全過程信息追蹤；

（3）本申請達到的有益效果為：使得質量安全監(jiān)控系統(tǒng)更加完善且連貫，提高數(shù)據(jù)追蹤的及時性，形成一個完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，實現(xiàn)快速高效地對食品質量安全進行監(jiān)管，更有利于后續(xù)異常追溯工作的開展。

由此可見，通過宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務器以無線通訊的方式連接，實時采集相應的數(shù)據(jù)并將采集到的數(shù)據(jù)上報至中央服務器的技術特征，即可解決相關技術中質量安全監(jiān)控系統(tǒng)功能單一，質量安全監(jiān)控系統(tǒng)不夠完善且連貫性差，數(shù)據(jù)追蹤不及時，沒有形成一個完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，無法實現(xiàn)快速高效地對食品質量安全進行監(jiān)管，不利于后續(xù)異常追溯工作的開展的技術問題，而異常追溯工作的開展是后續(xù)相關人員的工作，只要各個裝置將數(shù)據(jù)傳輸?shù)街醒敕掌?，中央服務器將?shù)據(jù)進行保存，相關人員直接從中央服務器調取相關數(shù)據(jù)即可，并未涉及中央服務器對數(shù)據(jù)進行分析處理的過程。

本申請權利要求1主要發(fā)明點在于，通過對宰前檢疫、屠宰、排酸、分割包裝、運輸以及冷庫冷藏各個工序全過程的信息實時上報至中央服務器并進行監(jiān)控，從養(yǎng)殖、加工、倉儲、銷售再到消費者的全過程信息追蹤，即權利要求1限定的保護范圍是：宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務器以無線通訊的方式連接，實時采集相應的數(shù)據(jù)并將采集到的數(shù)據(jù)上報至中央服務器，中央服務器僅僅是用來接收并保存各個工序上報的相關數(shù)據(jù)，并未限定中央服務器對接收到的各個工序的相關數(shù)據(jù)的信息處理過程，而后續(xù)異常追溯工作的開展不在本申請權利要求1的保護范圍內。

綜上所述，在本申請權利要求1中待屠宰個體依次經過宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運輸裝置和冷庫冷藏裝置，各個裝置采集相應的數(shù)據(jù)，待屠宰個體經過各個裝置的先后順序限定了系統(tǒng)的整體架構屬于結構性的技術特征；各個裝置均與中央服務器以無線通訊的方式連接，并將各個裝置采集到的數(shù)據(jù)傳輸至中央服務器，各個裝置均與中央服務器以無線通訊的方式連接限定了各個裝置與中央服務器的連接關系屬于結構性技術特征。

因而，申請人認為在本申請權利要求1中限定保護范圍為：肉制品質量監(jiān)控系統(tǒng)的整體架構，待屠宰個體經過各個裝置的先后順序；宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務器間以無線通訊方式連接的連接關系；宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運輸裝置和冷庫冷藏裝置采集各種數(shù)據(jù)并將采集到的數(shù)據(jù)上報至中央服務器的技術特征，并未涉及針對計算機軟件程序的改進，而是針對產品形狀、構造或者其結合提出的技術方案，因而，屬于專利法第2條第3款所規(guī)定的實用新型保護客體。

這樣的答復思路經過實踐是被審查員所認可的，最終均能夠獲得授權。

總結與啟示

通過以上分析，我們梳理了現(xiàn)行相關法條的規(guī)定和解釋，審查員關于不屬于新型保護客體的判定方式，以及針對性的答復思路。此外，這些分析對于新申請的撰寫也能夠起到指導作用，即面對涉及軟件程序的方案時，在權利要求書部分，強調硬件部分的組成以及連接關系，盡量規(guī)避對方法特征的限定，在說明書部分準確確定技術問題，并解釋可能涉及到的計算機程序或協(xié)議為現(xiàn)有技術，無需改進，以應對實用新型審查部的收緊保護客體審查，和保證授權后權利的穩(wěn)定性。

另外，答復審查意見過程中最好與審查員電話溝通一下，這樣可能對授權有一定幫助。

在此聲明：以上僅為個人經驗，難免有不妥之處，還請讀者批評指正。