一、以案說法：典型案例中的“通知-刪除”規(guī)則

（一）“拉桿箱”外觀設計專利侵權案簡介——2016年度全國法院知識產權典型案例

徐麗君是專利號為201230063694.5、名稱為“拉桿箱”的外觀設計專利（以下簡稱涉案專利）的專利權人。原告發(fā)現(xiàn)某制造商（被告一）在某知名電商平臺（被告二）網站上銷售與涉案專利相似的產品，進行了證據(jù)固定，并向北京知識產權法院提起訴訟，訴請被告一和被告二停止侵權行為，共同賠償原告經濟損失和維權合理支出。鑒于被告二在得知原告已經起訴且派員參加訴訟之后，仍然允許被告一繼續(xù)在其平臺上銷售被控侵權產品直到一審判決作出，一二審法院均認定被告二與被告一構成共同侵權，對于損失擴大部分和維權合理支出承擔連帶責任。

在電商平臺知識產權侵權案件中，由于避風港規(guī)則的護佑，電商平臺屢屢逃脫責任。本案是司法實踐中為數(shù)不多的專利權人最終成功獲得平臺承擔連帶責任的勝訴判決的案例之一。

（二）判定平臺承擔責任的考量因素

在上述案例中，受訴法院根據(jù)案件事實，判定平臺承擔連帶責任主要是基于該電商平臺行為滿足以下構成要件：

1.主觀要件

該電商平臺主觀上知道（明知或者應知）被告一在其平臺上銷售涉嫌侵權產品的事實。在原告向法院就上述侵權行為起訴之后，平臺方作為被告接收了法院轉送的訴訟材料且進行了書面答辯。鑒于其得知原告已經起訴且參加訴訟的情況，認定其主觀上對于被告一的侵權事實為已知。

2.行為要件

從原告起訴直至一審判決作出前，被告二允許被告一在其平臺上持續(xù)銷售被控侵權產品，導致被告一的侵權行為一直在持續(xù)重復進行。在平臺已經得知平臺內存在該專利侵權行為但未及時采取刪除斷開相關鏈接的必要措施制止侵權行為。

3.后果要件

由于被告二未及時采取必要措施，導致被告一在被告二平臺上的持續(xù)銷售行為造成侵權產品線上銷量持續(xù)增加，客觀上造成了原告損失和被告侵權獲利進一步擴大的后果。

（三）裁判規(guī)則

1.典型案例確立的裁判規(guī)則

在本案中，原告向法院就上述侵權行為起訴之后，平臺方作為被告接收了法院轉送的訴訟材料且進行了書面答辯。在平臺已經得知平臺內存在該專利侵權行為但未及時采取刪除斷開相關鏈接的必要措施制止侵權行為，造成了原告損失和被告侵權獲利進一步擴大的后果。據(jù)此認定被告二與被告一構成共同侵權，對于損失擴大部分和維權合理支出承擔連帶責任。法院在審理該案時確立了如下裁判規(guī)則：在平臺已經得知專利侵權行為但未及時采取必要措施的情況下，認定平臺未盡到合理的注意義務，構成共同侵權，對于損失擴大部分承擔連帶責任。

2.“通知-刪除”的法律規(guī)則

上述裁判規(guī)則的法律依據(jù)在于《侵權責任法》第三十六條第二款的規(guī)定：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

二、歧路之困：“通知-刪除”規(guī)則適用的困境

（一）平臺的兩難處境

非自營性電商平臺的經營模式決定了其面對專利權人對平臺內的專利侵權行為投訴時處于的兩難境地。

一方面，非自營性電商平臺獨立于產品或服務的提供者與需求者,通過網絡服務平臺,按照特定的交易與服務規(guī)范,為雙方提供的包括認證、交易、支付、物流、信息增值業(yè)務等服務。平臺的主要營收來自于出租虛擬店鋪費用、服務交易費、商品登陸費、特色服務費、廣告費、搜索費以及其他輔助服務收費。這種商業(yè)模式決定了平臺與平臺內的商品經營者相互之間存在密切的利益聯(lián)系，其主觀上一般不會主動積極地處理平臺內涉嫌專利侵權的行為。

另一方面，在侵權責任法將原著作權法領域適用的通知-刪除規(guī)則引入到其他侵權領域之后，特別是當前對知識產權趨于嚴格保護的趨勢下，電商平臺面對專利權人的通知或投訴時，若處理不當，違反通知-刪除規(guī)則，則可能承擔較重的法律責任。

（二）平臺的尷尬處境

一方面，平臺承擔了裁判之實。電商平臺在運行過程中，存在大量專利侵權糾紛，接收“通知”、判斷專利侵權與否、采取必要措施已成為其為了維持平臺的正常運轉和經營秩序而實際承擔的工作。

另一方面，由于專利侵權判斷的專業(yè)性和復雜性（尤其是發(fā)明和實用新型專利），平臺并不清楚盡到何種程度義務可以免責、不明確采取必要措施的合理時機。

（三）目前平臺面對投訴的處理方式

目前，平臺在處理專利權人與平臺內的商品經營者之間的專利侵權糾紛時，主要有以下幾種方式：

1.平臺不刪除鏈接，待司法最終判決。該種處理方式是指電商平臺收到專利權人的專利侵權投訴通知之后，不對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等措施，而是通知雙方當事人通過司法途徑等解決侵權糾紛，平臺根據(jù)有關司法機關的最終判決結果決定是否刪除或斷開鏈接。由于平臺的這種處理方式明顯違反《侵權責任法》第三十六條第二款的規(guī)定，平臺承擔侵權責任的風險較大。

2.接到通知即刪除。該種處理方式是指電商平臺收到專利權人的專利侵權投訴通知之后，立即對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施。如雙方當事人通過司法途徑等最終解決侵權糾紛，平臺根據(jù)有關司法機關的最終判決結果視情況決定是否恢復鏈接。一方面，由于平臺的這種處理方式嚴格按照《侵權責任法》第三十六條第二款的規(guī)定，平臺有效地規(guī)避了可能承擔的侵權責任。另一方面，這種不加選擇、不分情況而一律對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施的做法，也極易影響平臺的正常經營秩序。

3.通知-轉通知-反通知-刪除。該種處理方式是指電商平臺收到專利權人的專利侵權投訴通知之后，立即將該通知轉送給被投訴人，要求被投訴人在規(guī)定的期限內提交申訴或者反通知。如果被投訴人在規(guī)定的期限內提交了反通知，則平臺根據(jù)通知和反通知的實際情況決定是否對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施，并告知如雙方當事人對平臺的處理結果不服，則應當通過司法途徑等最終解決侵權糾紛，平臺根據(jù)有關司法機關的最終判決結果視情況決定是否刪除或者恢復鏈接。如果被投訴人未在規(guī)定的期限內提交反通知，則平臺對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施。盡管上述處理方式是較為折中的，但平臺根據(jù)通知和反通知的實際情況決定是否對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施，實際上承擔了判定是否侵權的責任，對平臺的法律專業(yè)性要求較高。

4.通知-轉通知-反通知-不刪除-待司法判決。該種處理方式是指電商平臺收到專利權人的專利侵權投訴通知之后，立即將該通知轉送給被投訴人，要求被投訴人在規(guī)定的期限內提交申訴或者反通知。如果被投訴人在規(guī)定的期限內提交了反通知，則平臺不對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等措施，而是通知雙方當事人通過司法途徑等解決侵權糾紛，并告知如雙方當事人如對平臺的處理結果不服，則應當通過司法途徑等最終解決侵權糾紛，平臺根據(jù)有關司法機關的最終判決結果視情況決定是否刪除鏈接。如果被投訴人未在規(guī)定的期限內提交反通知，則平臺對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施。平臺采用上述處理方式時，僅根據(jù)被投訴人是否在規(guī)定的期限內提交反通知或者申訴而決定是夠采取相應措施，避免了對承擔裁判者的角色對是否構成專利侵權進行判定。

三、解決之道：構建體現(xiàn)利益平衡原則的規(guī)則體系

（一）利益平衡原則

合理的規(guī)則應當體現(xiàn)利益平衡原則，合理平衡各方當事人的利益，應當是既有利于權利人和利害關系人有針對性地準備材料，主動維護權利；又有利于平臺方及時采取必要措施，處理糾紛；還有利于防止濫投訴、惡意投訴等情形發(fā)生，使平臺內經營者合法利益不受到無端侵犯。

（二）合理的規(guī)則體系

1.合格有效的通知：主體資格、通知途徑、通知內容

專利權人及其利害關系人向平臺發(fā)出的專利侵權通知應當滿足一定的要求，滿足合格有效的通知的要求。

首先是主體資格方面的要求。有權向平臺發(fā)出通知的主體應當是對涉案專利享有合法權利，因被投訴人的行為導致其專利權受到侵害的專利權人、專利權的繼承人、專利權實施許可的被許可人。

其次是通知發(fā)出的途徑。某些電商平臺設有專門的知識產品保護平臺或通道，以處理平臺內的知識產權侵權糾紛。平臺接到專利權人及其利害關系人的投訴之后，對于合格的投訴，將會進入處理流程進行處理。即使是建立了專門投訴通道的電商平臺也接受其他途徑發(fā)來的通知，但由于其他途徑的通知將耗費額外的人力和流程進行處理，處理該類通知的時效性較弱，故其一般是接受但不鼓勵其他形式的有效通知。

最后的是通知內容的要求。投訴方需要提交主體資格證明文件、專利權屬證明文件、侵權鏈接、侵權比對分析等文件。鑒于我國僅對實用新型和外觀設計專利實行形式審查制度，其權利穩(wěn)定與否存在著較大的不確定性。為了在維護知識產權權利人合法權益的同時，保障平臺正常的經營秩序，對于2010年1月1日起申請的實用新型或外觀設計專利，平臺一般要求投訴方發(fā)起投訴時應同時提供由國家知識產權局出具的《專利權評價報告》。

2.合理構建“通知-轉通知-反通知-刪除”規(guī)則

電商平臺收到專利權人的專利侵權投訴通知之后，立即將該通知轉送給被投訴人，要求被投訴人在規(guī)定的期限內提交申訴或者反通知。如果被投訴人未在規(guī)定的期限內提交反通知，則平臺對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施。如果被投訴人在規(guī)定的期限內提交了反通知，則平臺根據(jù)該案件難易程度分情況進行處理。首先，對于容易判斷侵權與否的案件（例如外觀設計專利是否構成相同侵權），則平臺根據(jù)案件情況直接處理，判定構成侵權則對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施，判定不構成侵權時則不采取相應措施。其次，也是難點所在，由于案件復雜而導致平臺無法判定是否侵權時應當如何處理。我們認為，在此情況下平臺不應承擔裁判者的角色，不宜徑直對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、刪除等必要措施，而是通知雙方當事人通過司法途徑等解決侵權糾紛，平臺根據(jù)有關司法機關的最終判決結果決定是否刪除鏈接，當然，該規(guī)則有待于相關立法和司法解釋的進一步確立。