【編者按】原文發(fā)表于《中華商標(biāo)》2013年第8期。

近日，北京市高級人民法院下達(dá)了針對第3839913號“國匠”商標(biāo)異議案的終審判決，歷時(shí)7年的 “國匠”商標(biāo)異議案終于塵埃落定。但是，該案所引發(fā)的關(guān)于商標(biāo)審理機(jī)構(gòu)是否可以“主動(dòng)援引”法律條款進(jìn)入案件審理的爭議卻遠(yuǎn)未結(jié)束，留給我們的思考也仍在繼續(xù)……

案情介紹：

2003年12月11日，四川柏合鹿業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱“柏合公司”）在33類酒類商品上向國家商標(biāo)局提出第3839913號“國匠”商標(biāo)的注冊申請。該商標(biāo)公告后，瀘州老窖股份有限公司（以下簡稱“異議人”）于2005年9月1日針對該商標(biāo)依法提出了異議。認(rèn)為第3839913號“國匠”商標(biāo)（以下簡稱“被異議商標(biāo)”）與其在先核準(zhǔn)注冊并具有相當(dāng)知名度和影響力的“國窖”商標(biāo)（以下簡稱“引證商標(biāo)”）構(gòu)成近似。商標(biāo)局經(jīng)審理，認(rèn)為被異議商標(biāo)“國匠”與引證商標(biāo)“國窖”并不構(gòu)成近似，但認(rèn)為“國匠”商標(biāo)指定使用在33類酒類商品上缺乏作為商標(biāo)的顯著性，依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。異議裁定下達(dá)后，柏合公司不服，遂于2009年11月6日向商評委申請復(fù)審，認(rèn)為根據(jù)民法“不告不理”原則，商標(biāo)局在異議人并未提出被異議商標(biāo)作為商標(biāo)缺乏顯著性這一異議理由的情況下，主動(dòng)援引《商標(biāo)法》第十一條做出不利于柏合公司的裁定，超越了職權(quán)，缺乏法律依據(jù)。2011年12月28日，商評委經(jīng)審查對本案依法做出裁定。認(rèn)為，被異議商標(biāo)“國匠”與引證商標(biāo)“國窖”已經(jīng)構(gòu)成相同或者類似商品上的近似商標(biāo)，被異議商標(biāo)的注冊申請違反了《商標(biāo)法》第二十八條的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，還認(rèn)為，被異議商標(biāo)“國匠”指定使用在酒類商品上不屬于缺乏顯著性商標(biāo)的范疇，但將其用在酒類商品上，對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)作了超過固有程度的夸大表示，易使消費(fèi)者對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，被異議商標(biāo)的注冊和使用易造成不良影響，屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)識。最終裁定柏合公司異議復(fù)審理由不成立，被異議商標(biāo)“國匠”不予核準(zhǔn)注冊。

2012年2月29日，柏合公司不服商評委的異議復(fù)審裁定，向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟，其中很重要的一點(diǎn)訴訟理由認(rèn)為，商標(biāo)局在異議階段主動(dòng)援引了《商標(biāo)法》第十一條，商評委在異議復(fù)審階段主動(dòng)援引了《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)，案件審理存在程序錯(cuò)誤，屬于超越職權(quán)的審理。該案經(jīng)北京市第一中級人民法院審理，一審法院于2012年10月17日判決維持商評委的異議復(fù)審裁定，后柏合公司不服一審判決，又向北京市高級人民法院提起上訴，北京市高級人民法院經(jīng)審理后最終于2013年3月8日判決駁回上訴，維持原判。至此，歷時(shí)7年的“國匠”商標(biāo)異議案終于告一段落。

事實(shí)上，本案中，異議人瀘州老窖公司在針對柏合公司的異議復(fù)審申請所作的異議復(fù)審答辯理由書中雖然并未對“國匠”商標(biāo)的注冊申請屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)中的情形進(jìn)行詳細(xì)的文字闡述，但理由書中具有“‘國’字在此又具有夸大宣傳之意”的如是表述，且在法律依據(jù)項(xiàng)目中已明確將《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)及二十八條列為了復(fù)審答辯的法律依據(jù)。北京市高級人民法院最終也是據(jù)此認(rèn)定商評委根據(jù)相關(guān)表述及列明的法律依據(jù)進(jìn)行審理并無不當(dāng)，不存在程序違法的情形。

近年來，隨著商標(biāo)行政訴訟案件量的猛增，各方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題除了實(shí)體性的法律問題，越來越多的程序性問題也成為了訴訟階段各方當(dāng)事人爭論的焦點(diǎn)，甚至成為了影響案件最終判決結(jié)果的重要一環(huán)。本案中雖然法院最終認(rèn)定商評委在異議復(fù)審階段沒有主動(dòng)援引法條，該案的審理亦不屬于程序違法的情形。但在實(shí)踐中，類似的案件絕對不僅此例，相關(guān)當(dāng)事人也時(shí)常提出類似的疑問，商標(biāo)局、商評委在異議階段、異議復(fù)審階段主動(dòng)援引《商標(biāo)法》第十條（禁止使用條款）、《商標(biāo)法》第十一條（禁止注冊條款）有法律依據(jù)嗎？如果不合法，是否合理呢？帶著這些疑問，筆者試以“國匠”商標(biāo)異議案引發(fā)的“主動(dòng)援引法條之爭”為縮影，結(jié)合已有的相關(guān)法律規(guī)定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出相關(guān)分析和見解，以供參考。

一、商標(biāo)局、商評委的主動(dòng)援引行為是否有法可依？

《商標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：對初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實(shí)和理由，經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，做出裁定。從本條款規(guī)定的內(nèi)容來看，在商標(biāo)異議程序中，商標(biāo)局審查的范圍限于“異議人和被異議人陳述的事實(shí)和理由”，法律并沒有明確允許和授權(quán)商標(biāo)局在異議案件的審理過程中可以超越異議人和被異議人所陳述的事實(shí)、理由而援引其他任何法律條款進(jìn)入案件審理。

《商標(biāo)評審規(guī)則》第二十八條規(guī)定：商標(biāo)評審委員會(huì)審理不服商標(biāo)局異議裁定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人復(fù)審申請和答辯的事實(shí)、理由及請求進(jìn)行評審。從本條款規(guī)定的內(nèi)容來看，在商標(biāo)異議復(fù)審程序中，商評委審查的范圍同樣限于“當(dāng)事人復(fù)審申請和答辯的事實(shí)、理由及請求”，相關(guān)規(guī)定也并沒有明確允許和授權(quán)商評委在異議復(fù)審案件的審理過程中可以超越當(dāng)事人復(fù)審申請和答辯的事實(shí)、理由及請求而援引其他任何法律條款進(jìn)入案件審理。

另外，商標(biāo)審查和審理行為作為一項(xiàng)具體行政行為，應(yīng)當(dāng)遵守合法行政的基本原則，不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政活動(dòng)也必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行。因此，從現(xiàn)有法律規(guī)定和相關(guān)原則來看，商標(biāo)局、商評委在異議階段、異議復(fù)審階段主動(dòng)援引法律條款進(jìn)入案件審理的行為的確沒有明確的法律依據(jù)。

二、商標(biāo)局、商評委的主動(dòng)援引行為是否有其合理性？

（一）從法理上理解

柏合公司認(rèn)為，針對其申請注冊的“國匠”商標(biāo)，商標(biāo)局在異議階段主動(dòng)援引《商標(biāo)法》第十一條，商評委在異議復(fù)審階段主動(dòng)援引《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)進(jìn)行案件審查和審理是屬于超越職權(quán)，違反程序的審查行為，有違民法的“不告不理”原則。而所謂“不告不理”原則，其在程序上，主要是指“如果沒有原告的起訴，就沒有法院的審理”，在實(shí)體上，主要是指“案件審理的范圍應(yīng)僅限于原告的訴訟請求和被告的反訴請求，不能隨意的擴(kuò)大或者縮小”。但我們注意到，“不告不理”原則屬于民法中的基本原則，而民法屬于私法的范疇，是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律。因?yàn)橹黧w平等，法律才會(huì)充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，才會(huì)最大程度地尊重當(dāng)事人處分自身權(quán)力的意愿，也才會(huì)有“不告不理”原則存在和生長的“根基”。但是，“商標(biāo)權(quán)”并不屬于純粹的“私權(quán)”。不可否認(rèn)，商標(biāo)權(quán)在很大程度上反映了權(quán)利人的人格和財(cái)產(chǎn)利益，屬于民事權(quán)利范疇。在處理商標(biāo)權(quán)的問題上，適用民法的基本原則、基本理論本質(zhì)上也并不存在大的問題。然而，商標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種權(quán)利類型，所保護(hù)的客體具有“公共”和“私人”的雙重屬性。商標(biāo)權(quán)的取得和使用不僅關(guān)系到權(quán)利人個(gè)人的利益，也會(huì)在某些時(shí)候涉及到公共利益。因此，雖然國家以法律的形式確認(rèn)和保障了商標(biāo)權(quán)人的利益，但是在保障商標(biāo)權(quán)利人個(gè)人利益的同時(shí)，還應(yīng)注意兼顧公共利益的保障。因此，在處理商標(biāo)權(quán)利的問題時(shí)，私權(quán)框架下的處理結(jié)果如果明顯有損公共利益，公權(quán)力的適當(dāng)、適度介入就顯得尤為必要。

以“國匠”商標(biāo)異議案為例，在異議階段，即使商標(biāo)局除了對異議人提出的理由進(jìn)行審查評述而外，還主動(dòng)援引《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，做出了不利于被異議人柏合公司的裁定結(jié)果。暫不論“國匠”商標(biāo)是否屬于《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的商標(biāo)“禁注”范疇。僅就從商標(biāo)局所援引的《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的內(nèi)容來看，該條款主要規(guī)定的是商標(biāo)不具有顯著性的情形，商標(biāo)因?yàn)椴痪哂酗@著性，而不能獲得商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。其立法目的除了能夠保障獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)本身所應(yīng)該具有的識別商品或者服務(wù)來源的基本功能而外，另一重要的目的就是為了避免損害其他不特定的同業(yè)經(jīng)營者的合法利益。因?yàn)椴痪哂酗@著性的標(biāo)志通常是指對于商品或服務(wù)的特點(diǎn)具有直接描述性的標(biāo)志，而同業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)經(jīng)營的過程中在對商品或服務(wù)進(jìn)行描述時(shí)，會(huì)不可避免地使用此類標(biāo)志，因此此類標(biāo)志應(yīng)該歸屬于公共資源。如果允許某個(gè)特定的經(jīng)營者獨(dú)占使用，必然會(huì)對其他不特定同業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益造成傷害，從而有損“公共利益”。而《商標(biāo)法》第十條屬于商標(biāo)的“禁用”條款，商評委認(rèn)為“國匠”商標(biāo)指定使用在酒類商品上對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)作了超過固有程度的夸大表示，易使相關(guān)消費(fèi)者對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，造成不良社會(huì)影響。普通消費(fèi)者基于對“國匠”商標(biāo)所標(biāo)識商品質(zhì)量的錯(cuò)誤認(rèn)識，最終必然導(dǎo)致不特定社會(huì)公眾基于錯(cuò)誤認(rèn)識而出現(xiàn)誤買誤購行為，這在一定程度上是對不特定社會(huì)公眾知情權(quán)的侵害，當(dāng)然有損“公共利益”。

因此，對于涉案的“國匠”商標(biāo)，商標(biāo)局和商評委認(rèn)為該商標(biāo)的注冊申請涉嫌違反《商標(biāo)法》第十一條、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)而有損“公共利益”，即使主動(dòng)援引了《商標(biāo)法》第十一條、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)進(jìn)入本案的審理，從法理角度理解，有其一定的合理性。

（二）從節(jié)約行政資源，簡化行政程序的角度

 根據(jù)《商標(biāo)評審規(guī)則》第二十七條“商標(biāo)評審委員會(huì)審理不服商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請決定的復(fù)審案件，除應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法第十條、第十一條、第十二條和第十六條第一款規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局的駁回決定和申請人申請復(fù)審的事實(shí)、理由、請求以及評審時(shí)的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行評審。商標(biāo)評審委員會(huì)根據(jù)本條前述規(guī)定作出復(fù)審決定前應(yīng)當(dāng)聽取申請人的意見”。根據(jù)該條款的規(guī)定，商評委在審理商標(biāo)申請人不服商標(biāo)局駁回其商標(biāo)注冊申請而請求復(fù)審的案件時(shí)，除了應(yīng)針對商標(biāo)局的駁回決定和申請人申請復(fù)審的事實(shí)、理由、請求以及評審時(shí)的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行評審而外，法律還賦予了商評委主動(dòng)援引《商標(biāo)法》第十條、第十一條、第十二條和第十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充評審的權(quán)利?！纠纾荷暾埲宋寮Z液公司于2004-12-22在33類商品上提出對“藏品”商標(biāo)的注冊申請，商標(biāo)局經(jīng)審查后認(rèn)為，該商標(biāo)與他人在先核準(zhǔn)注冊的“藏”商標(biāo)構(gòu)成近似，以違反《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定，駁回了“藏品”商標(biāo)的注冊申請。五糧液公司不服，向商評委申請了復(fù)審。但是，商評委在針對復(fù)審申請進(jìn)行審查時(shí)，認(rèn)為“藏品”商標(biāo)不僅與“藏”商標(biāo)構(gòu)成近似，同時(shí)缺乏作為商標(biāo)的顯著性，又主動(dòng)援引《商標(biāo)法》第十一條對該商標(biāo)下達(dá)了針對商標(biāo)局的補(bǔ)充評審意見】

上述規(guī)定中同樣涉及商評委主動(dòng)援引法律條款進(jìn)入案件審理的問題，但與“國匠”商標(biāo)異議案相比，所不同的在于，《商標(biāo)評審規(guī)則》第二十七條的規(guī)定中，商評委是針對商標(biāo)局的駁回理由主動(dòng)援引法律條款進(jìn)入案件審理，而“國匠”異議案的爭議問題是，商標(biāo)局和商評委是針對異議人所提出的異議理由主動(dòng)援引法律條款進(jìn)入案件審理。雖然前者存在明確的法律規(guī)定，后者沒有，但兩者都具有一個(gè)共通點(diǎn)，主動(dòng)援引條款的范圍均為《商標(biāo)法》第十條、第十一條等有損公共利益的商標(biāo)注冊規(guī)制條款。

 這就引發(fā)了筆者的思考，同樣是為了維護(hù)“公共利益”，在不服商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請的復(fù)審案件中，因?yàn)榇嬖诜傻拿鞔_規(guī)定，商評委當(dāng)然可以主動(dòng)援引相關(guān)條款進(jìn)入案件審理。那么在異議、異議復(fù)審案件中商標(biāo)局和商評委出于維護(hù)“公共利益”的角度為什么就不能主動(dòng)援引相關(guān)法律條款進(jìn)入案件審理呢？另外，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會(huì)裁定撤銷該注冊商標(biāo)”，按照這一條款，對于違反《商標(biāo)法》第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的商標(biāo)，即使是已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)局都可以主動(dòng)予以撤銷。那么在異議程序、異議復(fù)審程序商標(biāo)局和商評委主動(dòng)援引上述條款在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之前就依法裁定涉案商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊，這樣是否可以在不違背《商標(biāo)法》立法目的和立法原意的情況下更加節(jié)約行政資源，簡化行政程序呢？

 據(jù)統(tǒng)計(jì)，自改革開放以來，我國的商標(biāo)年申請量一直保持快速增長勢頭，從1983年的2．08萬件上升到2012年的164．83萬件。截至２０１２年底，中國商標(biāo)累計(jì)申請量已達(dá)１１３６萬件，居世界第一。如此之大的商標(biāo)申請量，加之企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的不斷提升，商標(biāo)局對于異議案、商評委對于異議復(fù)審案在案件審理量上的壓力可想而知。如此，商標(biāo)局、商評委在相應(yīng)程序中主動(dòng)援引相關(guān)法律條款進(jìn)入案件審理，使得案件在“一手”程序中就能準(zhǔn)確、快速地得到處理，這樣對于避免程序浪費(fèi)，節(jié)約行政資源無疑也具有積極的意義。

 因此，從節(jié)約行政資源，簡化行政程序的角度，商標(biāo)局、商評委主動(dòng)援引涉嫌違反《商標(biāo)法》第十一條、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）等有損“公共利益”的商標(biāo)注冊規(guī)制條款進(jìn)入案件的審查，同樣有其合理性。

結(jié)語：筆者認(rèn)為，雖然對于商標(biāo)局在異議程序、商評委在異議復(fù)審程序中是否可以主動(dòng)援引類似《商標(biāo)法》第十條、第十一條等涉及公共利益保護(hù)的條款進(jìn)入案件審理，法律并沒有給出直接的依據(jù)。但是，在異議程序、異議復(fù)審程序中商標(biāo)局、商評委主動(dòng)援引涉及公共利益保護(hù)的條款進(jìn)入案件審理的行為有其合理性。法理上可行，程序上更加簡化，又能節(jié)約行政資源，只要能夠充分確立主動(dòng)援引的原則，嚴(yán)格限制主動(dòng)援引條款的范圍，平衡好“私權(quán)利”和“公共利益”之間關(guān)系，這樣的“主動(dòng)援引”何樂而不為呢？

【作者簡介】

陳劍，律師，專利代理人。法學(xué)、信息與計(jì)算科學(xué)本科雙學(xué)歷，具有律師及專利代理人雙重資格。陳劍律師于2009年加入超凡，長期從事知識產(chǎn)權(quán)方面的法律服務(wù)工作，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域涵蓋商標(biāo)確權(quán)、侵權(quán)維權(quán)；馳名，著名商標(biāo)認(rèn)定代理；反不正當(dāng)競爭訴訟代理；連鎖與特許經(jīng)營相關(guān)的商務(wù)法律服務(wù)代理；企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略規(guī)劃等。至今已代理各類知識產(chǎn)權(quán)案件上千件，具有較為豐富的知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。長期為多家國內(nèi)知名大型企業(yè)提供日常知識產(chǎn)權(quán)法律咨詢服務(wù)，曾撰有《銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品在什么情況下不承擔(dān)賠償責(zé)任》、《由“國匠”商標(biāo)異議案引發(fā)的主動(dòng)援引之爭》等多篇專業(yè)文章發(fā)表于業(yè)內(nèi)權(quán)威期刊《中華商標(biāo)》雜志。

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