《大話西游-月光寶盒》中片段

商標(biāo)本身就是一種商業(yè)符號，脫離了商業(yè)屬性，就脫離了商標(biāo)的本質(zhì)。然而在具備商業(yè)性的同時，其是否能成功申請注冊，得到法律保護(hù)，則要求未違反《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。如上所述《菠蘿菠蘿蜜》創(chuàng)意源于《般若波羅蜜多心經(jīng)》，《般若波羅蜜多心經(jīng)》是般若經(jīng)系列中一部言簡義豐、博大精深的佛學(xué)經(jīng)典，是大乘佛教出家及在家佛教徒日常背誦的佛經(jīng)，也是《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)中明確規(guī)定的不能作為商標(biāo)申請注冊的情形。那么“菠蘿菠蘿蜜”注冊的合法性如何？雖然“菠蘿菠蘿蜜”是由《般若波羅蜜多心經(jīng)》演化而來，但就“菠蘿菠蘿蜜”文字本身而言，其經(jīng)過文字演化后已經(jīng)脫離了商標(biāo)注冊的絕對禁止性限制，而成為具有較為明顯獨(dú)創(chuàng)性的組合詞匯，規(guī)避了不合法的風(fēng)險，符合了商標(biāo)得以注冊而應(yīng)當(dāng)具備的基本合法性。

根據(jù)中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報(bào)告（2015）中的數(shù)據(jù)，2015年，國家工商總局商標(biāo)局共審查商標(biāo)注冊申請2338966件，其中駁回及部分駁回商標(biāo)注冊申請 883650 件，與去年基本持平。以此數(shù)據(jù)來看，被駁回或部分駁回的商標(biāo)注冊申請比例約37.78%，而截至2016年6月底，我國有效商標(biāo)注冊量為1122.3萬件，從商標(biāo)總申請量及核準(zhǔn)注冊量的比例來看，商標(biāo)注冊的駁回比例略高于前述年度發(fā)展報(bào)告中的統(tǒng)計(jì)情況。并且截至目前，有效商標(biāo)注冊已經(jīng)接近飽和狀態(tài)，可用的漢語詞匯組合也越來越少，企業(yè)如果有好的商標(biāo)創(chuàng)意應(yīng)當(dāng)早日提交申請，以免因錯過在先時間而喪失本應(yīng)獲得的商標(biāo)權(quán)利。

從以上第一部分的案例可以看出，商標(biāo)雖來源于不具備注冊條件的詞匯，但通過一定的演化，可以符合得以注冊的合法性標(biāo)準(zhǔn)。同理，在對商標(biāo)注冊被駁回的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)判時，如遇到上述情況，可以通過諧音、組合、文字避讓、設(shè)計(jì)等多種方式達(dá)到規(guī)避注冊風(fēng)險的效果。并且，在目前商標(biāo)可注冊資源臨界飽和以及駁回概率日益增高的情況下，如何通過現(xiàn)有手段在法律界限的范圍內(nèi)規(guī)避商標(biāo)駁回的風(fēng)險顯得尤為重要。

1、諧音規(guī)避

中國漢字類型多種多樣，在相同的漢語拼音下，會生成完全不同的漢字，而完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，通過諧音文字的方式可以針對缺顯、不良影響、近似商標(biāo)不同的情況進(jìn)行不同的變化，從而也形成自身獨(dú)有的一個商業(yè)標(biāo)識。筆者認(rèn)為，“猴姑”商標(biāo)的注冊及宣傳作為采用諧音字規(guī)避風(fēng)險的方式可以作為借鑒：

江中集團(tuán)“猴姑”商標(biāo)采用變換同音字的方式避免了其創(chuàng)意來源“猴頭菇”可能存在的缺顯風(fēng)險，同時在其廣告宣傳中特意將“姑”進(jìn)行突出——“認(rèn)準(zhǔn)江中猴姑，姑娘的姑”；江中集團(tuán)的此項(xiàng)設(shè)計(jì)，在規(guī)避缺顯風(fēng)險的同時，也基于商標(biāo)的暗示性效果而獲得了一定的商業(yè)價值，可謂“名利雙收”。

通過諧音文字規(guī)避商標(biāo)近似風(fēng)險的方式，有可取和不可取之處?？扇≈幵谟冢ㄟ^諧音的方式，可以形成完全不同的商標(biāo)，常見類型如下： 

從商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性角度而言，通過諧音文字的方式規(guī)避風(fēng)險完全具有可取之處，且完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，商標(biāo)“獨(dú)樹一幟”的特性顯而易見。

2、組合規(guī)避

關(guān)于圖文或者中英文等商標(biāo)是應(yīng)該各要素組合注冊還是各要素分開注冊后組合使用的討論在業(yè)內(nèi)一直未有定論，究其根本，在于因不同情況而各有利弊。就筆者來看，針對因單一圖形要素有近似可能的商標(biāo)或缺顯可能的商標(biāo)，組合方式較為可取，例如：

瀘州老窖公司的圖形商標(biāo)與在先商標(biāo)相比，其在螺旋狀的設(shè)計(jì)風(fēng)格上具有一定的近似性，其圖形注冊的申請也曾因在先的圖形商標(biāo)而被駁回。然而，瀘州老窖公司將圖形與文字組合后，在整體上形成了區(qū)別于在先圖形商標(biāo)的整體外觀，規(guī)避了因圖形作為唯一要素而被直接認(rèn)定為近似的風(fēng)險，更加固定了商標(biāo)的所有者，得以注冊。

而針對缺顯的商標(biāo)，筆者認(rèn)為以下的組合注冊方式可以借鑒：

“每個人都是生活的導(dǎo)演”作為商標(biāo)注冊，顯然，其會因?yàn)槿狈︼@著性而被駁回，而后面加上圖形、主要文字“土豆”或“土豆網(wǎng)”的組合方式就非常值得借鑒。基于其對于自身主商標(biāo)的突出顯示，表明了商標(biāo)的所有者即起到了商標(biāo)區(qū)分來源的作用；同時“每個人都是生活的導(dǎo)演”作為商標(biāo)的一部分亦獲得了保護(hù)。以上兩種通過組合注冊進(jìn)行風(fēng)險規(guī)避的方式使得原本因?yàn)槲ㄒ灰乇慌薪贫鵁o法獲得注冊或者缺乏顯著性的商標(biāo)變得“獨(dú)一無二”。

3、文字規(guī)避

眾所周知，作為江南江北分界線的長江也可稱為揚(yáng)子江，如果“揚(yáng)子江”和“長江”都作為商標(biāo)注冊，在所指代事物相同的情況下，是否可以并存注冊？答案顯然是肯定的，首先在于其文字構(gòu)成完全不同，作為商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，其區(qū)分性無可置疑。這就是本文所說的文字外在表現(xiàn)規(guī)避方式，即商標(biāo)文字指代事物或者內(nèi)在含義一樣，但文字構(gòu)成本身完全不同，形成“同工異曲”之妙，可以獲得注冊。而眾人熟知的“獼猴桃”與“奇異果”、“菠蘿”和“鳳梨”、“小西紅柿”與“圣女果”等等，其指代的事物相同或者至少屬于同一性質(zhì)的事物，其都可以共存于相同的商品或服務(wù)上。當(dāng)然，這首先已經(jīng)排除了其注冊在對應(yīng)水果或食物等商品上而被認(rèn)為缺乏顯著性或其他可能導(dǎo)致誤認(rèn)的情況。

4、構(gòu)圖設(shè)計(jì)規(guī)避

商標(biāo)的設(shè)計(jì)是企業(yè)為更好地表達(dá)自己品牌的獨(dú)特性而進(jìn)行的以文字或藝術(shù)手段將商標(biāo)構(gòu)思具體化和個性化的一種手段，若是想要將簡單的文字或英文注冊為商標(biāo)，變形設(shè)計(jì)不可或缺：

“BLF”本屬于普通的三個字母，在注冊時若以其本身的狀態(tài)提起申請，毫無疑問會被駁回，然而，商標(biāo)設(shè)計(jì)讓它“起死回生”，經(jīng)過設(shè)計(jì)的簡單字母商標(biāo)整體的差異顯而易見。故，筆者認(rèn)為，商標(biāo)設(shè)計(jì)所形成的獨(dú)特的外觀特點(diǎn)，有助于商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，也有助于企業(yè)自身品牌的推廣，基于企業(yè)本身需求進(jìn)行商標(biāo)設(shè)計(jì)來規(guī)避簡單字母商標(biāo)近似風(fēng)險的方式可取。

5、變造摹仿的界限和獨(dú)創(chuàng)     

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