初夏來臨的六月，對莘莘學(xué)子來說，是既期待又畏懼的。十四年前，全國高考還是在烈日炎炎的七月，可能那時考生唯一的期盼就是考場里能有空調(diào)。十年前的盛夏，筆者終于大學(xué)畢業(yè)了，那時以為徹底擺脫了求學(xué)的荊棘之路，從此徜徉于林蔭大道，卻總在睡夢中一次又一次重復(fù)著那相同的內(nèi)容：考試遲到、所有題目都不會做、考試結(jié)束交白卷……無數(shù)次從睡夢中驚醒，醒來后還在反復(fù)確認(rèn)，我真的考上大學(xué)了嗎？我真的畢業(yè)了嗎？就差找出畢業(yè)證來求證了。想不到此類夢在有著求學(xué)經(jīng)歷的相關(guān)公眾中出現(xiàn)頻率最高，可見我們當(dāng)年對高考的重視程度。

可能是出于慣性，全國人民共同關(guān)注高考，各地作文題目也在第一科結(jié)束后爭相曝出。十年前的這會兒我應(yīng)該在參加法學(xué)院各式各樣的歡送晚會，十年后的此刻卻在研究高考題目涉嫌侵犯他人著作權(quán)的問題。

接下來，2016年全國卷1的作文題目來了，只是這一次，我們的任務(wù)不再是看圖寫作：

圖為2016全國卷1作文試題    

上述漫畫作文的公布，引發(fā)了江蘇高郵小學(xué)吳聯(lián)榮老師的不滿，吳老師稱夏明的漫畫涉嫌侵權(quán)，在構(gòu)思立意上涉嫌抄襲他的作品，在構(gòu)圖上涉嫌抄襲他的學(xué)生吳忠琴的作品。以下為吳老師及其學(xué)生在先著作權(quán)：

《進(jìn)步與退步》，吳聯(lián)榮

《待遇不同》，吳忠琴

高考結(jié)束后不到一周，吳老師便與律師進(jìn)行交涉，希望通過法律途徑維權(quán)。次日，他在微博中表示，希望各界“深入分析此次高考漫畫與我和學(xué)生的已公開發(fā)表的作品出現(xiàn)的構(gòu)圖、立意等方面的雷同，是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，同時幫助所有文藝創(chuàng)作者厘清創(chuàng)作中的借鑒、模仿、抄襲、剽竊的界限?！?/span>

近日，在接受記者采訪時，吳老師說，疑惑已得到解答，將不再繼續(xù)維權(quán)，如果在此過程中給高考命題組和夏明老師帶來困惑，表示誠摯的歉意。

以上即為高考題目涉嫌侵犯著作權(quán)的始末，雖然事件已平息，但相關(guān)問題卻值得我們探討。

從事知識產(chǎn)權(quán)法律工作十年有余，筆者始終認(rèn)為著作權(quán)侵權(quán)問題是最為棘手的，著作權(quán)法同樣是知識產(chǎn)權(quán)法中最為復(fù)雜的。不同于商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)，著作權(quán)一經(jīng)創(chuàng)作完成自動產(chǎn)生，即著作權(quán)的獲權(quán)不以登記為要件?！侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的核心規(guī)定為每個締約國都應(yīng)自動保護(hù)在伯爾尼聯(lián)盟所屬的其它各國中首先出版的作品和保護(hù)其作者是上述其他各國的公民或居民的未出版的作品。聯(lián)盟各國必須保證使屬于其他成員國國民的作者享受該國的法律給予其本國國民的權(quán)利。上述規(guī)定讓人似乎感覺著作權(quán)的獲權(quán)與維權(quán)極其容易，并且是跨地域的。但在實踐中，著作權(quán)維權(quán)的難點卻恰恰在于如何證明在先著作權(quán)，在有充分證據(jù)證明擁有在先著作權(quán)的前提下，如何認(rèn)定在后作品構(gòu)成對在先著作權(quán)的侵犯。

探討著作權(quán)問題永遠(yuǎn)離不開人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩部分的劃分，我們通常記憶的五十年其實是對著作權(quán)中財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，對于人身權(quán)部分，發(fā)表權(quán)的行使只能有一次，作品一經(jīng)發(fā)表該項權(quán)利便喪失。而人身權(quán)中的其他三項，即作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制，即便作者主體消亡，這三項權(quán)利依舊受保護(hù)。這種永無止境的保護(hù)是對作者最大的保護(hù)與尊重，也是激勵所有作者努力創(chuàng)作的機(jī)制。

結(jié)合本案，以下逐一展開對三項人身權(quán)的分析：

?署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。本案中，高考命題組在引用夏明作品時，注明了“據(jù)夏明作品改動”，充分尊重了夏明的署名權(quán)，值得肯定。但命題組在引用該圖片前是否盡到了審核義務(wù)？諸如確定該美術(shù)作品由夏明獨(dú)創(chuàng)、夏明擁有完整的著作權(quán)，并且不存在權(quán)屬糾紛等。這便涉及對著作權(quán)法第十一條第四款“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”的適用，命題組雖然沒有舉證責(zé)任，但至少應(yīng)當(dāng)盡到審核義務(wù)，如果明知該作品系夏明剽竊卻依舊進(jìn)行使用，將涉及共同侵權(quán)的風(fēng)險。

?修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。本案中，命題組明確指出了作文試題中的漫畫材料系改動。經(jīng)作者夏明確認(rèn)，上述漫畫材料改編自其發(fā)表于2015年11月13日《諷刺與幽默》報上的《進(jìn)步與退步》，命題組僅在漫畫人物的發(fā)型和衣服上作了改動。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十二條、第二十三條是對權(quán)利的限制，著作權(quán)限制是指法律規(guī)定對著作權(quán)人著作權(quán)的行使給予一定的限制，包括對著作權(quán)人本人行使著作權(quán)進(jìn)行的限制和他人行使著作權(quán)人享有的著作權(quán)的限制。即不經(jīng)著作權(quán)人許可便可使用其在先發(fā)表作品的情形，但規(guī)定依舊應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利。這里所提及的其他權(quán)利，無疑包括修改權(quán)。即無論出于何種使用目的，不論是否以營利為目的，需要對在先發(fā)表作品進(jìn)行修改，均須經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，否則將面臨侵犯風(fēng)險。

本案中，吳老師認(rèn)為夏明侵犯了其與學(xué)生在先著作權(quán)，主要便是侵犯了此項人身權(quán)利。

“實質(zhì)性相似加接觸”是判定作品侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)。著作權(quán)侵權(quán)行為的界定在知識產(chǎn)權(quán)審判活動中至為關(guān)鍵。目前，我國僅由著作權(quán)法第四十七條和第四十八條對著作權(quán)侵權(quán)行為方式作了簡單列舉，在具體認(rèn)定方面缺乏更進(jìn)一步的規(guī)范指導(dǎo)。在長期的司法實踐中，逐漸形成了“實質(zhì)性相似加接觸”的基本規(guī)則，并將其作為判定著作權(quán)侵權(quán)行為的核心標(biāo)準(zhǔn)?！皩嵸|(zhì)性相似加接觸”規(guī)則是指如果被控作品與權(quán)利人的作品實質(zhì)性相似，同時作品權(quán)利人又有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)方在此前具備了掌握該作品的條件，那么就應(yīng)當(dāng)由涉嫌侵權(quán)方來證明其所使用的作品的合法來源，否則即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?？梢?，“實質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則實際上是我國審判實務(wù)中總結(jié)出的一套實質(zhì)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體來講：實質(zhì)性相似，是指侵權(quán)作品中體現(xiàn)創(chuàng)作者個性的部分與原作的獨(dú)創(chuàng)性部分實質(zhì)性相似，系一種把他人作品據(jù)為己有，僅將個別部分略作變動，沒有創(chuàng)造性勞動的侵權(quán)行為。接觸，是指被控侵權(quán)作品的創(chuàng)作者以前曾研究、復(fù)制對方獨(dú)立創(chuàng)作的作品或者有研究、復(fù)制對方作品的機(jī)會，即創(chuàng)作成果不是源自于創(chuàng)作者本人，這實際上是對被告存在抄襲等侵權(quán)行為的進(jìn)一步佐證。[1] 

本案中，吳老師及其學(xué)生的美術(shù)作品、夏明的美術(shù)作品均在合法報刊上發(fā)表過，可以作為初始證據(jù)證明涉案作品權(quán)利在形式上的合法性。只有在吳老師提出明確證據(jù)證明存在侵權(quán)可能性的情況下，適用“實質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則，才能對夏明是否侵權(quán)作出進(jìn)一步的準(zhǔn)確認(rèn)定。

吳老師主張，夏明創(chuàng)作的漫畫原作《進(jìn)步與退步》在構(gòu)圖、立意等方面，均與其和學(xué)生創(chuàng)作發(fā)表的漫畫《進(jìn)步與退步》、《待遇不同》高度雷同，作品標(biāo)題、故事情節(jié)、表達(dá)觀點明顯一致，且二人的漫畫作品公開發(fā)表時間明顯早于夏明。而夏明則認(rèn)為，自己業(yè)余從事漫畫創(chuàng)作30多年，創(chuàng)作了大量的作品，此前從未看過吳老師及其學(xué)生的作品，更談不上抄襲。其創(chuàng)作靈感來源于與同事的一次聊天，而創(chuàng)作初衷則是，提醒廣大家長不要一味追求分?jǐn)?shù)。

美術(shù)作品的實質(zhì)性相似判斷，通常從作品的色彩、線條及構(gòu)圖、內(nèi)容等方面進(jìn)行比較，不應(yīng)局限于作品某一方面的細(xì)節(jié)特征作為判斷依據(jù)。并且，實質(zhì)性相似應(yīng)是針對具有獨(dú)創(chuàng)部分的內(nèi)容進(jìn)行比對。此點與判斷商標(biāo)相同或近似的標(biāo)準(zhǔn)完全不同，如均以宋體形式出現(xiàn)的兩件“中華”商標(biāo)，作為商標(biāo)已構(gòu)成相同商標(biāo)，但二者不構(gòu)成著作權(quán)中的實質(zhì)性相似，因為以宋體展現(xiàn)的文字并非獨(dú)創(chuàng)的結(jié)果，其甚至不構(gòu)成著作權(quán)法意義中的作品。

具體到本案，夏明的作品雖然在某種程度上與吳老師及其學(xué)生的作品均表達(dá)了相同的含義，即家長望子成龍，一味追求分?jǐn)?shù)，不關(guān)注過程。但這種觀念并不是夏明、吳老師及其學(xué)生的個人觀念，而是我國傳統(tǒng)教育理念中根深蒂固的思想，甚至是一種大眾觀點。這就回到了文章一開始筆者所陳述的“高考夢”，為什么相同的夢境頻繁地倒影在眾多畢業(yè)多年的學(xué)子腦海中？是因為我們受教育十多年就為了這一次考試，分?jǐn)?shù)對我們來說太重要了，那種對分?jǐn)?shù)的追求簡直刻骨銘心。那么本案中夏明與吳老師及其學(xué)生出于對現(xiàn)實的諷刺而創(chuàng)作作品也無可厚非，畢竟這種思想太普遍了?；氐阶髌繁旧?，從人物的形象、衣著、構(gòu)圖等多方面進(jìn)行比對，夏明的作品均與吳老師及其學(xué)生的作品存在明顯區(qū)別，無論是人物的衣著、發(fā)型、神態(tài)、動作甚至人數(shù)等均存在明顯區(qū)別，因此并不構(gòu)成實質(zhì)性相似，夏明作品不構(gòu)成對在先著作權(quán)的侵犯。

?保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。未經(jīng)著作權(quán)人許可，不得對作品進(jìn)行實質(zhì)性修改，更不得故意改變或用作偽的手段改動原作品。保護(hù)作品完整權(quán)是修改權(quán)的延續(xù)，在內(nèi)容上比修改權(quán)更進(jìn)一步，不僅禁止對作品進(jìn)行修改，且禁止他人在以改編、注釋、翻譯、制片、表演等方式使用作品時對作品作歪曲性地改變。侵犯該權(quán)利的構(gòu)成要件包括：須有歪曲篡改作品的行為、足以造成公眾對于該作品的誤解，且無須有損于作者聲譽(yù)。保護(hù)作品完整權(quán)是維護(hù)作者的思想觀點與其作品所表達(dá)的思想觀點的同一性，通過對此同一性的保護(hù)能夠使公眾透過作品知曉作者內(nèi)心的想法。按此推理，禁止他人的歪曲篡改僅是表象，真正禁止的是歪曲篡改行為導(dǎo)致作者的真實想法無法到達(dá)公眾。

具體到本案，夏明不存在歪曲篡改的故意與行為，更沒有讓公眾對吳老師及其學(xué)生的作品產(chǎn)生誤解。因此，本案不涉及對保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯。

以上為對高考題目涉嫌侵犯著作權(quán)的一些粗淺分析，對于解決日益增多與復(fù)雜的著作權(quán)侵權(quán)糾紛是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，對于著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和原則也應(yīng)當(dāng)隨著糾紛特點的更新予以靈活運(yùn)用，并貫通于商標(biāo)權(quán)侵犯在先著作權(quán)、專利權(quán)侵犯在先著作權(quán)中，系統(tǒng)解決涉及著作權(quán)的糾紛。

最后，以一個高考過來人的身份，筆者想和學(xué)弟學(xué)妹們說的是：名校畢業(yè)會更容易敲開一扇扇門，但能否邁向成功還取決于你的努力程度以及為人處世能力。在畢業(yè)十周年之際，由衷感謝母校培養(yǎng)了我法學(xué)的思維，讓我在面對問題時，能夠以法律人的視角看待問題、解決問題。更重要的是讓我懂得，世上最珍貴和最深奧的學(xué)問不是法學(xué)，不是什么“物權(quán)行為的無因性”，也不是什么“公司人格否認(rèn)”，而是一種在精神層面上理解和獲取“人生幸福”的智慧和能力。

摘要： 

[1].《“實質(zhì)性相似加接觸”是判定作品侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)》，李佳梅 杜梅，四川省成都市武侯區(qū)人民法院，中國法院網(wǎng)