——《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》出臺(tái)一石激起千層浪 　　北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司　呂玉娥 　　商標(biāo)與藥品名稱的沖突問題已經(jīng)成為藥品行業(yè)“迷亂已久”的問題，《商標(biāo)法》和《藥品管理法》兩部法律2001年12月1日的同時(shí)出臺(tái)，曾經(jīng)試圖將這一混亂撥亂反正，然而時(shí)至今日，藥品名稱和藥品商標(biāo)的在權(quán)利形成與權(quán)利保護(hù)的立法和司法實(shí)踐中依然存在著沖突、競(jìng)合、重復(fù)管制等無法根除的現(xiàn)象，2006年3月15日藥監(jiān)局第24號(hào)令出臺(tái)的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》使得藥品行業(yè)對(duì)于藥品商標(biāo)和藥品名稱的使用的討論再掀高潮，此規(guī)定的出臺(tái)將極大的影響到藥品企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是商標(biāo)權(quán)的實(shí)踐。本文僅僅就該規(guī)定的出臺(tái)與藥品行業(yè)的現(xiàn)狀著手淺析藥品企業(yè)使用商業(yè)標(biāo)識(shí)的現(xiàn)狀與未來。 　　一、藥品通用名稱、藥品商品名稱、藥品商標(biāo) 　　任何一種藥品都至少擁有三個(gè)“名字”作為它的“標(biāo)識(shí)”，這就是法定通用名稱、商品名稱和商標(biāo)。提到藥品名稱一般也至少會(huì)有藥品通用名稱和藥品商品名稱之分。比如，新版康泰克的商品名稱為“新康泰克”，注冊(cè)商標(biāo)為“康泰克”和“CONTAC”，藥品通用名稱為“復(fù)方鹽酸偽麻黃堿緩釋膠囊”。我們熟悉的胃動(dòng)力藥嗎丁啉的商品名稱和商標(biāo)則都是嗎丁啉，它的通用名稱是多潘立酮。 　　國際上對(duì)于西藥的管理，一般是允許其用商品名稱作為商標(biāo)注冊(cè)，同時(shí)還要有通用名稱和表示化學(xué)成份的化學(xué)名稱，并且有嚴(yán)格、嚴(yán)密的命名規(guī)則。世界衛(wèi)生組織經(jīng)常成批頒布藥品的通用名稱，這些通用名稱要先發(fā)給各個(gè)國家的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)，如果已有人把其中的某一藥名作為商標(biāo)注冊(cè)，世界衛(wèi)生組織就不會(huì)再把這一藥名作為通用名稱。藥品通用名稱既不應(yīng)與在先的注冊(cè)商標(biāo)相沖突，也不能再成為注冊(cè)商標(biāo)，這已是國際慣例。在我國，藥廠對(duì)本企業(yè)的藥品可以根據(jù)實(shí)際需要，在法定的通用名稱之外，另有商品名稱。商品名稱報(bào)主管部門批準(zhǔn)后，這一商品名稱就歸這一藥廠獨(dú)家使用，與此同時(shí)，藥廠還可將商品名稱申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。 　　隨著人們商標(biāo)意識(shí)的增強(qiáng)，藥品商品名稱的商標(biāo)化已成為趨勢(shì)。由此，在藥品的商品名稱尋求商標(biāo)保護(hù)的過程中，商標(biāo)與藥品名稱的沖突也就大量出現(xiàn)。如有的商標(biāo)注冊(cè)與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；有的違反了商標(biāo)注冊(cè)不得使用通用名稱的規(guī)定以及不得直接表示商品質(zhì)量、功能的要求等等，引起很大的混亂?！叭盼柑?、“21金維他”、“散利痛”……都在其列。在這里，商標(biāo)與藥名原本不是一個(gè)行業(yè)領(lǐng)域的兩碼事，但在藥品的商業(yè)流通中攪在了一起，鬧出不少是是非非。 　　二、藥品名稱與藥品商標(biāo)的權(quán)利設(shè)立 　　多年來，由于我國藥品管理制度的不規(guī)范及與相關(guān)的商標(biāo)法不夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)，使得沖突不斷出現(xiàn)。法律的調(diào)整，最終交匯于2001年12月1日這一天。不知是巧合還是有意的安排，在這一天我國新修訂的商標(biāo)法和藥品管理法同時(shí)施行，這兩部新修改的法對(duì)商標(biāo)與藥品名稱的問題再次重新整合。 　　1. “禁用條款”解禁“通用名稱” 　　修改后的商標(biāo)法將原禁用條款分成了“絕對(duì)禁用”與“相對(duì)禁用”兩部分。相對(duì)禁用條款將原商標(biāo)法中商標(biāo)不得使用“本商品的通用名稱和圖形”，改為“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的”不得作為商標(biāo)注冊(cè)；但是，“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”。這些都是新法對(duì)這一問題的調(diào)整。過去像“雀巢咖啡”、“大眾汽車”這種帶有“咖啡”、“汽車”商品通用名稱的文字是不能注冊(cè)商標(biāo)的，而新法將給予“解禁”，因?yàn)椤叭赋部Х取?、“大眾汽車”不是僅由商品通用名稱組成，只要它整體具有顯著性，即可作為商標(biāo)注冊(cè)。 　　2. 取消藥品必須為注冊(cè)商標(biāo)的禁止性規(guī)定——欲將權(quán)利還原 　　修改后的商標(biāo)法取消了對(duì)于藥品必須進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定，禁止性條款不見了，“法無明文禁止即可為”的意識(shí)下，非注冊(cè)商標(biāo)被廣泛的使用在藥品領(lǐng)域，品牌意識(shí)驟然升溫，一時(shí)間，藥品商標(biāo)相對(duì)于藥品商品名稱和藥品通用名稱最大程度地吸引了消費(fèi)者的眼球，藥品名稱及通用名稱的淡化趨勢(shì)初見端倪。 　　3.對(duì)于藥品通用名稱，修改后的藥品管理法取消了地方藥品標(biāo)準(zhǔn)，其第五十條重新作出規(guī)定，即列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱，已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用。同時(shí)該法第三十二條第二款規(guī)定，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標(biāo)準(zhǔn)為國家藥品標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在，“散利痛”片的通用名稱經(jīng)國務(wù)院醫(yī)藥管理部門的重新認(rèn)定發(fā)生了改變，讓人聯(lián)想到在藥名的實(shí)際使用中，藥品的通用名稱、商品名稱與商標(biāo)有時(shí)是會(huì)變化的。 　　可見，藥品名稱和商標(biāo)沒有完全的界限，當(dāng)藥品名稱起到識(shí)別的作用時(shí)即可用作商標(biāo)。但反過來說，當(dāng)將此藥品名稱作為商標(biāo)使用時(shí)，久而久之又會(huì)使消費(fèi)者將其與藥品掛鉤，就又會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)被淡化的危險(xiǎn)，商標(biāo)的顯著性隨著使用的時(shí)間是可能發(fā)生改變的。例如“阿司匹林”最早是個(gè)商標(biāo)，但在使用中發(fā)生了退化，被大家認(rèn)為是一種商品的通用名稱。我國80年代也出現(xiàn)過兩個(gè)類似的案例，一個(gè)是“氟利昂”，一個(gè)是“吉普”，其實(shí)二者分別為氟制冷劑及越野車的商標(biāo)，在使用中被認(rèn)作商品通用名稱，當(dāng)然后來又被重新恢復(fù)為注冊(cè)商標(biāo)。更有意思的是，當(dāng)“氟利昂”、“吉普”被淡化為商品通用名稱后，有些國家反而確認(rèn)了這種變化，撤銷了二者的商標(biāo)注冊(cè)。 　　商標(biāo)法中的商品通用名稱與藥品管理法中的藥品通用名稱是兩個(gè)不同的概念，實(shí)踐中更容易混淆的是藥品管理法中的藥品商品名稱與商標(biāo)法中的商品通用名稱。 　　 三、《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》出臺(tái)為藥品商標(biāo)的通行再設(shè)障礙 　　隨著藥監(jiān)局2006年24號(hào)令《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》的出臺(tái)，已經(jīng)在相關(guān)的藥品企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生了不小的爭(zhēng)論：該規(guī)定第二十七條明確闡釋：藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。 　　而在藥品行業(yè)的對(duì)于商標(biāo)使用的實(shí)踐中我們不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于藥品行業(yè)未注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定和限制實(shí)質(zhì)上經(jīng)歷了這樣一個(gè)過程：舊的商標(biāo)法的禁止性規(guī)定（藥品必須注冊(cè)商標(biāo)）―――權(quán)利限制空白期（無明文規(guī)定）―――藥監(jiān)局的禁止性規(guī)定（禁止使用未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)）。而現(xiàn)實(shí)情況是，目前有大量的藥品行業(yè)正在使用的商標(biāo)是在申請(qǐng)中沒有獲準(zhǔn)通過或短時(shí)間內(nèi)不會(huì)實(shí)審?fù)戤叺模瑢?duì)于這部分的權(quán)利沖突，期待著商標(biāo)局與藥監(jiān)局等行政主管部門予以明晰，避免亂源。 　　四、沖突的來源及解決方式 　　藥品稱與藥品商業(yè)標(biāo)識(shí)“沖突”的問題來自兩個(gè)方面，一是與部門立法有關(guān)，另一個(gè)就是立法之后的執(zhí)行過程中對(duì)法律的理解與解釋，這是一個(gè)難點(diǎn)。藥品作為特殊的商品，其中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題更加復(fù)雜，涉及的權(quán)利眾多，與專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、藥品管理法等，由此涉及的部門也很多，鑒于此，應(yīng)建議有關(guān)部門召開專門的研討會(huì)，討論藥品中的整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。需要強(qiáng)調(diào)的是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可中，受讓方是否應(yīng)在無形資產(chǎn)及其增值中獲得分享，這恰恰違反了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)正是體現(xiàn)這一權(quán)利的壟斷性。在合作中受讓方有投入有貢獻(xiàn)，但同時(shí)已獲得了更多的收益，是否分享權(quán)益？合同有約定依約定，無約定則依法?！暗秸鞠萝?，期滿還權(quán)”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)依法歸屬許可人，包括被許可人在使用中產(chǎn)生的無形資產(chǎn)的增值。 　　實(shí)踐中，矛盾的沖突往往源于對(duì)同一問題的不同規(guī)定。不同的法律法規(guī)，政出多門，這就使立法協(xié)調(diào)顯得十分重要，立法部門要充分聽取有關(guān)管理部門的意見，同時(shí)也要注意保持相關(guān)法律的一致性。何山研究員主張，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中不應(yīng)用“雙重”保護(hù)的辦法解決沖突，該適用哪種法律就適用哪種，重疊保護(hù)事實(shí)上可能就會(huì)使另一種法律制度受到破壞。 　　在醫(yī)藥行業(yè)，藥品、商品、商標(biāo)，幾者名稱之間的關(guān)系及沖突討論了多年，但終究沒有很好地解決，那么這幾者之間到底有什么聯(lián)系與區(qū)別呢？筆者認(rèn)為藥品名稱與商標(biāo)的區(qū)別，關(guān)鍵在于其功能的不同。藥品名稱是向社會(huì)公開藥品的功能、用途、原材料、劑型和制造方法。商標(biāo)是向社會(huì)展示商品的出處。鑒于介于藥品通用名稱與商標(biāo)之間的藥品商品名稱處于二者之間灰色地帶，通用名稱受藥品管理法保護(hù)，商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)，這樣就可避免亂象，鏟除亂源，在立法上，當(dāng)有關(guān)部門上報(bào)的立法意見中存在著部門局限的痕跡或與其他法律有相抵之處，對(duì)此立法機(jī)關(guān)要進(jìn)行協(xié)調(diào)，并將“痕跡”消除，如此才能使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一。