北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 桂慶凱 為了履行TRIPS協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）第六十二條“有關(guān)獲得和維持知識產(chǎn)權(quán)的程序中做出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或者準司法當局的審查”，我國2001年12月1日實施的新修改的《商標法》將商標確權(quán)案件的終局裁判權(quán)賦予了人民法院。其中，分別規(guī)定了當事人對駁回復審裁定、異議復審裁定、商標爭議裁定及撤銷裁定不服，可以向人民法院提起訴訟。自此，司法審判中便涌現(xiàn)了大量涉及商標評審的行政訴訟案件。當事人提起此類行政訴訟的目的是通過司法權(quán)的介入，改變爭議裁定對自己不利的結(jié)果。但由于對商標評審行政訴訟“證據(jù)”問題缺乏充分的認識，沒有在商標評審階段很好地把握“舉證”的機會，導致借商標評審行政訴訟來改變爭議裁定對自己不利的后果的目的落空。為此，對商標評審行政訴訟如何審查和認定進行研究，便具有了重要意義。 一、商標評審行政訴訟案件的“復審”性質(zhì) 根據(jù)《商標法》、《商標法實施細則》以及《商標評審規(guī)則》的內(nèi)容，目前由國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下稱商標評審委員會或商評委）所作的評審案件，共有四類。通過這對這四類案件的分析，可知商標評審行政訴訟具有“復審”的性質(zhì)。 （一）駁回復審行政訴訟案件 《商標法》第二十條規(guī)定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告?！渡虡朔ā啡l規(guī)定，商標注冊申請人對商標局“駁回申請，不予公告”的決定不服的，可以在收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審，即商標駁回復審程序。當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。此起訴便啟動了駁回復審行政訴訟程序。 駁回復審行政訴訟案件的當事人是確定的：原告是商標注冊申請人，被告是商標評審委員會。由于商標駁回是商標局依職權(quán)主動作出的行政行為，行政行為的相對人是商標注冊申請人，因此在駁回復審行政訴訟案件中也不涉及除商標注冊申請以外的主體，即此類性訴訟不存在第三人的問題。 　　　 （二）異議復審行政訴訟案件 根據(jù)《商標法》第三十三條的規(guī)定，對初步審定、予以公告的商標，任何人均可以提出異議，商標局在調(diào)查、核實異議人和被異議人的事實陳述和理由后，做出裁定；當事人不服該裁定的，可向商標評審委員會申請復審，即申請異議復審。申請人既可能是異議人，又可能是被異議人。一方為申請人，另一方即處于被申請人的法律地位。商標評審委員會在評審后做出裁定。不論是申請人還是被申請人，如對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到商評委的裁定之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴，即啟動商標異議復審行政訴訟程序。 因異議程序是基于“任何人”為維護自己的權(quán)益提出申請所啟動的，商評委是處于居中裁判的地位，其所裁判的對象是申請人與被申請人之間的紛爭，所以，對商評委裁判的結(jié)果，申請人或被申請人均可以作為原告提起訴訟，當一方為原告時，法院則通知另一方作為第三人參加訴訟，而被告一定是商標評審委員會。 （三）商標爭議復審行政訴訟案件 商標爭議案件是目前商標評審中一類十分重要的案件類型。根據(jù)《商標法》第四十一條的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標，違反商標法禁用條款、禁注條款、三維標志規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。已經(jīng)注冊商標，違反商標法十三條（模仿、復制、翻譯馳名商標）、第十五條（無權(quán)代理）、第十六條（地理標志）、第三十一條（在先權(quán)利）規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。 商標評審委員會做出維持或者撤銷注冊商標的裁定后，當事人不服該裁定的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。 （四）撤銷復審行政訴訟案件 屬于商標法第四十一條第一款“已經(jīng)注冊的商標，違反商標法禁用條款、禁注條款、三維標志規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”，除了基于“其他單位或者個人可以請求商評委裁定撤銷該注冊商”，商標局可以依職權(quán)主動撤銷該注冊商標；根據(jù)商標法四十四條的規(guī)定，凡是存在自行改變注冊商標的、自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或其他注冊事項的、自行轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標局可以責令限期改正或者撤銷其注冊商標。對商標局上述撤銷該注冊商標的決定不服的，可以在收到通知之日起十五內(nèi)向商標評審委員會申請復審，對商評委復審結(jié)果不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。這類案件屬于撤銷復審行政訴訟案件。商標局依職權(quán)主動做出決定，其原告一定是被撤銷商標的商標注冊人，被告是商標評審委員會。 由于撤銷行為是商標局主動做出的行政行為，行政行為的相對人是商標注冊權(quán)人，因此在撤銷復審行政訴訟案件中并不涉及除商標注冊人以外的主體，即此類訴訟不存在第三人的問題。但在撤銷商標案件中有一種例外的情況，即“撤銷連續(xù)三年停止使用”的注冊商標的情形，該撤銷是基于當事人的申請，而非商評委的主動行為。 總之，從這四個類型的案件分析，商標評審行政訴訟程序的實質(zhì)是一種復審程序，其此前已經(jīng)經(jīng)歷了商評委行政裁決程序。行政訴訟的目的一方面是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；另一方面是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。這兩個目的都要求法院對商評委所作裁決進行嚴格的審查。這種嚴格的審查，包括對行政行為的程序以及實體兩方面的審查，前者包括商標評審委員會所作的裁決是否符合法定期限、是否履行了相應(yīng)的告知義務(wù)等；后者應(yīng)指對行政行為所認定的事實的復查。 二、商標評審行政訴訟案件中“新增加證據(jù)”的審查與認定 商標評審行政訴訟“復審”的性質(zhì)，使其在證據(jù)規(guī)則上具有一定的特殊性，其中突出的體現(xiàn)是，除特殊情況外，“被告負舉證責任”。同時，法院訴訟審判的事實認定是以商標評審行政程序搜集的證據(jù)為基礎(chǔ)，對其在獲取和處理證據(jù)及得出事實結(jié)論上是否符合法律要求進行審查。這一特點，決定了當事人在行政訴訟階段所提交的各種證據(jù)是否被法院所采納。 《行政訴訟法》雖然規(guī)定被告承擔舉證責任，但在商標評審行政訴訟中，原告為了證明自己的商標注冊申請、異議申請或商標爭議申請不應(yīng)當被駁回、注冊商標不應(yīng)當被撤銷等；或者第三人為了證明商評委的裁定應(yīng)當被維持或應(yīng)當被撤銷，幾乎都會主動向法院提交大量證據(jù)。這些證據(jù)主要分為兩類：一類是在商標評審階段已經(jīng)提交過的，商標評審委員會已對這些證據(jù)進行了審查，爭議裁定就是依據(jù)這些證據(jù)做出的；另一類是新增加的證據(jù)，即在商標評審程序中沒有提交過，在訴訟階段“新增加”的證據(jù)，主要包括新產(chǎn)生的證據(jù)、補強證據(jù)、在商標評審程序能夠提交而無正當理由未提交的證據(jù)等幾類。 對于在商標評審階段已經(jīng)提交的證據(jù)，目前在實踐中不存在法院是否應(yīng)當給予審查的認識差異，故本文不做進一步論述。對于在訴訟階段“新增加”的證據(jù)，在相當一部分人中存在認識上的空白。根據(jù)《行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的內(nèi)容，并參照民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，以及考量已有司法判例，筆者總結(jié)出目前法院對“新增加證據(jù)”在一般情況下，對這四類證據(jù)的審核認定情況是： （一）新產(chǎn)生的證據(jù) 所謂“新產(chǎn)生的證據(jù)”是指商標評審行政程序規(guī)定的舉證時限屆滿后產(chǎn)生的、以及商標評審裁定做出后新產(chǎn)生的證據(jù)。對于此類證據(jù)，參考民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，法院是給與審查的。但因本文所述四類商標評審案件，一般所要證明的是過去的事實，因此使用的證據(jù)也是過去就已存在的證據(jù)，新產(chǎn)生的證據(jù)相對是少數(shù)。目前比較多的是由事件的經(jīng)歷者出具證人證言或證明，但因為單獨的證人證言或證明的證明力比較低，且因與一方當事人往往有密切的關(guān)系，屬于不能單獨作為定案依據(jù)，而是需要補強的證據(jù)；同時，雖然是新產(chǎn)生的證據(jù)，但也屬于在商標評審階段能夠搜集而未搜集的證據(jù)。因此，對實質(zhì)上并不“新”的證據(jù)，法院往往是不給與采納的。 （二）補強證據(jù) 從證據(jù)理論上看，證據(jù)本身的效力不足以單獨作為定案依據(jù)，必須有其他證據(jù)的印證才能證明待證事實，這些不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)被稱為“需要補強的證據(jù)”，其他用來印證的證據(jù)叫“補強證據(jù)”。“需要補強的證據(jù)”一般是法律給與明確規(guī)定的，例如《最高人民法院關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第七十一條所列舉的七種證據(jù)，如“未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言”、“應(yīng)當出庭而無正當理由不出庭作證的證言”等等，這些均屬于需要補強的證據(jù)。如果對于這些“需要補強的證據(jù)”當事人在商標評審階段已經(jīng)提交，而在商標行政訴訟階段提交相應(yīng)的“補強證據(jù)”。如果這些補強證據(jù)屬于新產(chǎn)生的證據(jù)，則適用于上述對新證據(jù)的規(guī)則。行政訴訟階段法院會給予審查。 但在通常情況下，當事人所提交的所謂“補強證據(jù)”并不是真正意義的補強證據(jù)，往往將在商標評審階段證明待證事實是非常的重要的、但應(yīng)當提交而未提交的證據(jù)，在行政訴訟階段當作“補強證據(jù)”提交。例如，當事人以他人的注冊商標是對其在先使用并有一定影響的商標的搶注為由，依據(jù)《商標法》三十一條和四十一條第二款提起商標爭議評審申請，則其必須提交證據(jù)證明自己的商標“在先使用并有一定影響”。如在評審階段沒有提交而在訴訟階段才提交的，便不屬于“補強證據(jù)”，而屬于應(yīng)當提交而未提交的證據(jù)。 （三）行政程序能夠提交而無正當理由未提交的證據(jù) 此類證據(jù)是目前商標評審行政訴訟中最常見的“新增加的證據(jù)”，也是阻礙當事人在行政訴訟中取得良好結(jié)果的證據(jù)?！靶姓绦蚰軌蛱峤欢鵁o正當理由未提交的證據(jù)”，從字面含義上很好理解。因為“無正當理由未提交”使得這類證據(jù)”變成了“提交的時機違法的證據(jù)”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條規(guī)定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。此規(guī)定包含兩層次含義：第一層次，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，即告知了原告的舉證責任，原告依法應(yīng)當提供而拒不提供的，法院一般不予采納；第二層次，被告在行政程序中沒有依法告知原告的舉證責任，沒有盡到舉證的“釋明”義務(wù)，原告因此沒有提交的證據(jù)，應(yīng)當屬于被告所作的具體行政行為程序不合法，根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第二項的規(guī)定，法院可以撤銷或部分撤銷爭議裁定，并可以判決被告重新做出具體行政行為，亦即商評委是否告知了當事人對自己的主張要提供相應(yīng)的證據(jù)予以支持。如果已經(jīng)履行了此告知義務(wù)，而當事人仍怠于行使自己的權(quán)利，沒有提供充分的證據(jù)供商評委進行評審，則其通過行政訴訟再次提交新的證據(jù)從而希望推翻或者維持商評委的裁定，在一般情況下是得不到法院的采納和支持的。 在實際的案件中，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，亦即告知了原告的舉證義務(wù)，原告依法應(yīng)當提供而未提供證據(jù)，這是最為普遍的現(xiàn)象?！氨桓嬷e證而無正當理由不提交”是“漠視行政程序的證據(jù)排除規(guī)則”，必然要承擔舉證不能的不利后果。這種規(guī)定體現(xiàn)了司法復審的特點，因為行政程序是法律設(shè)定的程序，行政管理相對人必須尊重行政程序，如果無視行政程序而在訴訟程序中搞證據(jù)突然襲擊，必然損害行政程序的應(yīng)有價值?！?這也就是這些證據(jù)不被法院所采納的重要理由之一。 例如在“國家工商行政管理總局商評委與普騰電子工業(yè)股份有限公司商標行政糾紛案二審判決書” 中，法院最終認定“雖然在訴訟程序普騰公司補充提交了其他證據(jù)，但是由于這些證據(jù)在行政程序中沒有提交，因此，人民法院不予采納”。 以上說明商標評審行政訴訟對“新增加的證據(jù)”的審查和認定是非常嚴格的，這就要求當事人重視商標評審階段舉證的重要性。 三、重視商標評審階段舉證的重要意義 導致當事人在商標評審階段不進行充分舉證，卻在行政訴訟階段大量舉證這種現(xiàn)狀有著多方面的原因。第一個原因是，當事人對商標評審階段的重要性缺乏足夠重視，認為如果對商評審的結(jié)果不服，仍可以向法院起訴，認為可以通過訴訟維護自己的權(quán)益。另一個原因是，商標評審從提出申請到再裁決結(jié)果往往需要四、五年甚至更長的時間。由于不會在短時間內(nèi)有評審結(jié)果往往使當事人存在“幾年以后的事情誰也不知會怎樣”的心理，進而忽視評審過程。第三個原因是，商標評審往往由商標代理組織代為提起，相當一部分代理組織本身對其代理活動對當事人權(quán)利之影響沒有足夠的認識，沒有專業(yè)的、職業(yè)的態(tài)度。當然這和目前的商標評審代理收費相對比較低有關(guān)。商標評審行政訴訟案件因有審限約束，一個案件會在短時間內(nèi)出結(jié)果，當事人對訴訟都比較重視，同時因為訴訟代理律師也會將訴訟利害關(guān)系、重要性分析給當事人，相對于商標評審階段，當事人對商標評審行政訴訟階段相對高的收費是認可的。相反，當事人對代理組織高收費的要求很難接受。從市場經(jīng)濟的角度看，根據(jù)投入和收入的比例，低廉的收費代表代理人僅會投入有限的時間和精力，低廉的收費無法取得高水平的商標代理人的服務(wù)，商標評審代理的質(zhì)量便無法保證。 通過本文的論述，筆者建議當事人一定要像對待行政訴訟的態(tài)度一樣，甚至要比對行政訴訟更重視的態(tài)度來重視商標評審程序。首先，一定充分利用自己在商標評審程序中提交、補充證據(jù)的機會和權(quán)利；其次，要選擇專業(yè)的代理人參與商標評審活動；再次，不要過分看重應(yīng)向代理組織交納的代理費，服務(wù)的質(zhì)量是最重要的。同時，對于商標代理組織來說，充分認識商標評審階段舉證的重要性，不但是對自己的委托人負責任，而且對于提高商標評審代理工作的效果也是至關(guān)重要的。