北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司 艾變開(kāi) 　　一、引言 　　《審查指南》在第二部分第四章為了評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的需要引入了“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念，并對(duì)“本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力”進(jìn)行了概括性的描述，使得大家在提到“本領(lǐng)域技術(shù)人員”時(shí)首先就會(huì)想到創(chuàng)造性，似乎“本領(lǐng)域技術(shù)人員”就是一個(gè)專用于創(chuàng)造性評(píng)價(jià)的概念。其實(shí)不然，筆者認(rèn)為“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念貫穿整個(gè)專利法，并且，其在不同類型的發(fā)明中以及在不同的法條中的“能力”不能一概而論。 　　二、本領(lǐng)域技術(shù)人員在創(chuàng)造性判斷中的一般內(nèi)涵 　　根據(jù)《審查指南》第二部分第四章的定義，“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也稱為本領(lǐng)域技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的‘人’，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問(wèn)題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力”。 　　從上述定義中可以看出： 　?。?）本領(lǐng)域技術(shù)人員就是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，因此，本領(lǐng)域就是所屬技術(shù)領(lǐng)域。但是，上述定義中所述的“本領(lǐng)域或所屬技術(shù)領(lǐng)域”是指所要評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域，還是指在創(chuàng)造性評(píng)價(jià)中被認(rèn)定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)所屬的技術(shù)領(lǐng)域，或者是指發(fā)明或最接近的現(xiàn)有技術(shù)所共同屬于的最低上位技術(shù)領(lǐng)域，其與《審查指南》第二部分第二章第2.2.2中所定義的發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域又有著怎樣的關(guān)系，不同的人有不同的觀點(diǎn)。 　　筆者認(rèn)為，上述關(guān)于本領(lǐng)域技術(shù)人員的定義是為了評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性而提出的，在評(píng)價(jià)創(chuàng)造性時(shí)，應(yīng)該當(dāng)作發(fā)明還不存在，既然發(fā)明還不存在，當(dāng)然就不能以發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域人員的觀點(diǎn)出發(fā)來(lái)評(píng)價(jià)創(chuàng)造性，而是通常應(yīng)該以與發(fā)明最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域人員的觀點(diǎn)出發(fā)來(lái)考察是否有動(dòng)機(jī)去結(jié)合另外的對(duì)比文件并得到所要求保護(hù)的發(fā)明。但是，基于“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念提出的意圖是為了更好地比較發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)，在進(jìn)行比較時(shí)，現(xiàn)有技術(shù)的選擇又依賴于所要評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的發(fā)明，例如，《審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1中指出“在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮與發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)”，因此，實(shí)踐中，上述定義中所述的“本領(lǐng)域或所屬技術(shù)領(lǐng)域”雖然是最接近的現(xiàn)有技術(shù)所屬的技術(shù)領(lǐng)域，但又往往與發(fā)明本身所屬的技術(shù)領(lǐng)域相同或相近。 　?。?）本領(lǐng)域技術(shù)人員是一個(gè)假設(shè)的 “人”，其來(lái)源于現(xiàn)實(shí)中的技術(shù)人員，但其能力在某些方面強(qiáng)于現(xiàn)實(shí)中的技術(shù)人員，而在某些方面弱于現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)人員。一方面，這種假設(shè)的 “人”知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，而現(xiàn)實(shí)中的單個(gè)技術(shù)人員所知曉的技術(shù)知識(shí)或所能夠獲知的現(xiàn)有技術(shù)一定是具有一定范圍的，不可能是所有的。另一方面，這種假設(shè)的 “人”只具有應(yīng)用現(xiàn)有技術(shù)的能力，但不具有創(chuàng)造能力，而現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)人員或多或少是具有一定的創(chuàng)造能力的。此外，這種假設(shè)的 “人”不具有創(chuàng)造能力，并不等于說(shuō)其不具有一定的分析、判斷、邏輯推理或試驗(yàn)?zāi)芰Α? 　　三、本領(lǐng)域技術(shù)人員在其它法條中的應(yīng)用 　　本領(lǐng)域技術(shù)人員，也即所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員，雖然是一個(gè)在評(píng)價(jià)發(fā)明專利的創(chuàng)造性中引入的概念，但是，事實(shí)上，在評(píng)價(jià)權(quán)利要求是否符合專利法二十六條第三款或第四款的規(guī)定、是否符合專利法第二十二條第二款的規(guī)定以及是否符合專利法實(shí)施細(xì)則第二十條第一款等的過(guò)程中同樣會(huì)用到這一概念，脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的基本能力，單純以語(yǔ)言文字為出發(fā)點(diǎn)理解專利保護(hù)的內(nèi)容勢(shì)必會(huì)有偏差，下面僅針對(duì)幾個(gè)重要的方面舉例說(shuō)明本領(lǐng)域技術(shù)人員的概念在其中的運(yùn)用。 　?。?）在新穎性判斷中的應(yīng)用 　　根據(jù)《審查指南》第二部分第三章的規(guī)定，新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專利申請(qǐng)文件中。 　　乍看起來(lái)，新穎性的判斷很簡(jiǎn)單，只要把握住一個(gè)“同樣”就可以了，但是，此處的“同樣”卻不同于普通意義上的“同樣”。除了內(nèi)容完全相同的情況以外，《審查指南》還列舉了多種能夠破壞權(quán)利要求新穎性的情況，例如，1）可以從對(duì)比文件中直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)方案不具有新穎性；2）具體概念破壞上位概念的新穎性；3）與對(duì)比文件的區(qū)別僅在于所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段的直接置換的技術(shù)方案不具有新穎性。這三種情況也都屬于上述判斷標(biāo)準(zhǔn)中所稱的“同樣”的情況，但是，這三種情況是需要本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)用其一般的能力進(jìn)行判斷的，而不是任何人都可以以語(yǔ)言文字的描述直觀判斷的。當(dāng)然，這種判斷，相對(duì)于創(chuàng)造性的判斷要容易一些，因此，對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員能力的要求也就低一些。 　?。?）在判斷說(shuō)明書(shū)是否充分公開(kāi)和的過(guò)程中的應(yīng)用 　　專利法第二十六條第三款規(guī)定，說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。 　　從上述規(guī)定可以看出，說(shuō)明書(shū)是否清楚完整到發(fā)明能夠被實(shí)現(xiàn)的程度是以本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力所及為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，因此說(shuō)明書(shū)在描述技術(shù)特征時(shí)，對(duì)于本領(lǐng)域公知的部分可以少些或甚至不寫(xiě)，但是對(duì)于相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的部分，也即本領(lǐng)域技術(shù)人員不知道的部分要盡可能詳細(xì)記載。記載到什么樣的程度就算是清楚完整了呢，可以說(shuō)不同的領(lǐng)域要求不同，但也可以說(shuō)取決于所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員的能力。例如，對(duì)于一項(xiàng)保護(hù)一種機(jī)械結(jié)構(gòu)的發(fā)明，說(shuō)明書(shū)中公開(kāi)其構(gòu)成元件以及各元件之間的位置關(guān)系，其所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員基本就可以再現(xiàn)其發(fā)明了，但是對(duì)于一種藥物化合物，如果僅僅公開(kāi)其分子式，其所屬領(lǐng)域技術(shù)人員在不付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的前提下，根本無(wú)法對(duì)其進(jìn)行制備，也無(wú)法知道其用途以及使用后所能達(dá)到的技術(shù)效果。 　?。?）在判斷權(quán)利要求是否得到說(shuō)明書(shū)支持的過(guò)程中的應(yīng)用 　　《審查指南》第二部分第二章對(duì)專利法第二十六條第四款進(jìn)行了解釋，其中指出，權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f(shuō)明書(shū)的支持；權(quán)利要求書(shū)中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說(shuō)明書(shū)充分公開(kāi)的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的范圍。 　　上述解釋中明顯地提到了所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也即，提到了本領(lǐng)域技術(shù)人員，這說(shuō)明《審查指南》中也明確說(shuō)明了判斷權(quán)利要求是否得到說(shuō)明書(shū)的支持，應(yīng)當(dāng)是以一個(gè)本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來(lái)進(jìn)行的，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員在這種判斷過(guò)程中，除了具有一定的判斷能力之外，更重要的要具有根據(jù)本領(lǐng)域的一般技術(shù)知識(shí)進(jìn)行概括的能力。例如一項(xiàng)要求保護(hù)一種睫毛油組合物的發(fā)明，其在權(quán)利要求中限定了所述粘結(jié)劑選自油溶性或油分散性的聚合物或者共聚物，而說(shuō)明書(shū)中僅針對(duì)幾種特定的聚合物提供了實(shí)施例，如果其發(fā)明目的在于用油溶性的粘結(jié)劑代替現(xiàn)有技術(shù)中的水溶性粘結(jié)劑，那么這樣的權(quán)利要求可能就是得到說(shuō)明書(shū)支持的，因?yàn)楸绢I(lǐng)域技術(shù)人員有能力相對(duì)于水溶性粘結(jié)劑選擇油溶性粘結(jié)劑，但是如果發(fā)明點(diǎn)在于特定種類的油溶性粘結(jié)劑與組合物中其它組分的協(xié)同效應(yīng)，那么這樣的權(quán)利要求很可能就是得不到說(shuō)明書(shū)支持的，因?yàn)楸绢I(lǐng)域技術(shù)人員一般沒(méi)有能力預(yù)見(jiàn)到多個(gè)物質(zhì)組合的協(xié)同效應(yīng)。 　　除了上述提到的情況以外，在單一性判斷、清楚性判斷等過(guò)程中也同樣要用到本領(lǐng)域技術(shù)人員的觀點(diǎn)，總之，脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的觀點(diǎn)來(lái)評(píng)價(jià)技術(shù)問(wèn)題是沒(méi)有意義的。 　　四、本領(lǐng)域技術(shù)人員在發(fā)明和實(shí)用新型專利創(chuàng)造性判斷中能力的不同 　　《審查指南》第六章關(guān)于無(wú)效宣告程序中實(shí)用新型審查的若干規(guī)定中首先指出實(shí)用新型創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)參照第二部分第四章中發(fā)明創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)，接著又指出實(shí)用新型專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，兩者在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不同，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”。 　　就如何認(rèn)定是否存在技術(shù)啟示這一問(wèn)題，發(fā)明專利和實(shí)用新型的判斷標(biāo)準(zhǔn)有何區(qū)別，審查指南給出了兩個(gè)方面的具體體現(xiàn)，一個(gè)方面是現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域，另一個(gè)方面是現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量。一般地說(shuō)，在實(shí)用新型創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)中所選擇的最接近的現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)與實(shí)用新型本身所屬的技術(shù)領(lǐng)域相同或者具有與發(fā)明相比更接近的程度，所使用的對(duì)比文件的數(shù)量應(yīng)當(dāng)更少。筆者認(rèn)為，從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，上述區(qū)別實(shí)際上體現(xiàn)為評(píng)價(jià)兩種專利的創(chuàng)造性的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的能力不同，也即，做出發(fā)明專利的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”應(yīng)該比做出實(shí)用新型專利的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”具有更高的能力，因此，其更容易從相關(guān)度低的領(lǐng)域獲取技術(shù)知識(shí)，也更有能力結(jié)合多篇現(xiàn)有技術(shù)。 　　五、結(jié)語(yǔ) 　　本文主要針對(duì)“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念談了一些筆者的感想，但是，事實(shí)上，專利法中的許多概念都需要用聯(lián)系的、全面的、比較的觀點(diǎn)來(lái)理解，才能在立法本意和專利實(shí)踐中取得最佳的平衡。