經(jīng)最高人民法院的再審審理，谷歌公司的第11709162號申請商標(biāo)“NEXUS”商標(biāo)與株式會社島野第1465863號在先注冊商標(biāo)“NEXUS”在第9類0901類似群取得共存注冊，由于本案中最高院在再審程序中采信了申請人提交的商標(biāo)共存協(xié)議，扭轉(zhuǎn)了案情，使得兩件相同商標(biāo)在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》規(guī)定的類似商品上取得共存注冊，再次引起對共存協(xié)議在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中效力問題的關(guān)注。 在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件的審理中，真實且有效的商標(biāo)共存協(xié)議已經(jīng)成為重要考察要素之一，但其效力究竟有多大，一直處在既要防止被夸大又要避免被忽視的難以具象的維度之中，不可一概而論。筆者將根據(jù)本案的具體案情，做以下梳理，以期厘清共存協(xié)議的效力問題。 美國谷歌公司于2012年11月7日向中國商標(biāo)局提交第11709162號“NEXUS”商標(biāo)（以下簡稱“申請商標(biāo)”）的注冊申請，指定使用在第9類“手持計算機、便攜式計算機”商品上，該2件商品被劃分在0901類似群組。 商標(biāo)局引證日本株式會社島野于1999年5月13日提出注冊申請的第1465863號“NEXUS”注冊商標(biāo)，以構(gòu)成近似商標(biāo)為由，對谷歌公司申請商標(biāo)的予以駁回，該引證商標(biāo)的指定商品為第9類“自行車用計算機”，同樣被劃分在0901類似群組。 谷歌公司對此決定不服，向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。商標(biāo)評審委員會認(rèn)定：申請商標(biāo)與引證商標(biāo)字母構(gòu)成及呼叫完全相同。申請商標(biāo)指定使用的“便攜式計算機”等商品與引證商標(biāo)核定使用的“自行車用計算機”商品構(gòu)成類似商品，申請商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，因此，商標(biāo)評審委員會決定申請商標(biāo)予以駁回。 谷歌公司不服商標(biāo)評審委員會的決定，提起行政訴訟。一審及二審均認(rèn)為申請商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，且基于申請商標(biāo)與在先商標(biāo)標(biāo)識相同，為維護正常市場秩序，防止混淆的目的，不考慮相關(guān)的共存協(xié)議。谷歌公司遂向最高人民法院提起再審申請，并最終取得商標(biāo)注冊。 根據(jù)日本株式會社SunBusiness2016年2月公布的《2015年特許廳工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度問題調(diào)查研究報告書——有關(guān)商標(biāo)制度中共存協(xié)議制度的調(diào)查研究報告》的調(diào)查結(jié)果，目前在法律中對共存協(xié)議有明文規(guī)定的國家及地區(qū)有9個，分別為臺灣、香港、新加坡、印度、新西蘭、瑞典、英國、匈牙利和俄羅斯；在審查指導(dǎo)或?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)中涉及了共存協(xié)議的國家及地區(qū)有4個，為美國、歐盟、馬來西亞和加拿大；另外，有6個國家雖無明確法律規(guī)定，但在行政及司法程序中會對共存協(xié)議進行考慮，分別為中國、越南、澳大利亞、墨西哥、巴西以及西班牙。 在我國，對商標(biāo)共存協(xié)議的效力問題，經(jīng)歷了從完全不認(rèn)可到有條件認(rèn)可的態(tài)度轉(zhuǎn)變，之所以是有條件的認(rèn)可，則是基于我國《商標(biāo)法》既保護商標(biāo)權(quán)人的合法利益，又維護消費者的公共利益這一立法目的，所以商標(biāo)共存協(xié)議的提出并不能避免商標(biāo)主管機關(guān)對申請商標(biāo)的審查，而商標(biāo)局的審查重點主要在于商標(biāo)共存是否會損害消費者利益，即導(dǎo)致消費者混淆的問題上。共存協(xié)議當(dāng)事人僅僅提出共存協(xié)議以簡單表示共存的意思其實并不充分，需要多方面的有力證明來證明“導(dǎo)致消費者混淆”這一不利后果的可能性是不存在的，如何證明，細究本案可以發(fā)現(xiàn)，最高院之所以采信共存協(xié)議有以下幾點可不忽視的考量因素： 一、根據(jù)真實的市場活動情況判斷指定商品的類似性。 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：“類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！痹賹彿ㄔ赫J(rèn)為：是否容易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是認(rèn)定申請商標(biāo)是否違反修改前商標(biāo)法第二十八條規(guī)定時的重要考量因素。本案申請商標(biāo)指定的“手持計算機、便攜式計算機”商標(biāo)與涉案商標(biāo)指定的“自行車用計算機”依區(qū)分表同屬于0901類似組，但再審法院判斷：“自行車用計算機”與自行車體育運動密切相關(guān)，而“手持計算機、便攜式計算機”屬于消費電子領(lǐng)域，因此功能、用途。銷售渠道、使用方式、消費對象均存在一定差異。