我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)權(quán)取得實(shí)行“注冊(cè)原則”，但這不意味著未注冊(cè)商標(biāo)不受保護(hù)?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十一條對(duì)已經(jīng)使用并具有了一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)予以保護(hù)，制止他人以不正當(dāng)手段搶注，即是注冊(cè)原則的例外。

　 《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，其中“不得侵害他人在先權(quán)利”主要指注冊(cè)商標(biāo)不得侵犯他人的肖像權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利等其他在先合法權(quán)利

　　1、引言

　　申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有在先性，這種在先性是指申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)既不得與他人在先申請(qǐng)或者注冊(cè)的商標(biāo)相沖突，也不得與他人在先取得的其他合法權(quán)利相沖突。由于《商標(biāo)法》的其他條款對(duì)于在先商標(biāo)權(quán)利保護(hù)問(wèn)題已經(jīng)做了相應(yīng)的規(guī)定，所以本條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，包括商號(hào)權(quán)，著作權(quán)，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，姓名權(quán)，肖像權(quán)等。

　　在商標(biāo)異議、異議復(fù)審及爭(zhēng)議案件審理中，涉及在先權(quán)利保護(hù)問(wèn)題的，以本標(biāo)準(zhǔn)為原則進(jìn)行個(gè)案判定。

　　2、商號(hào)權(quán)

　　2.1將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號(hào)相同或者基本相同的文字申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，容易導(dǎo)致中國(guó)相關(guān)公眾混淆，致使在先商號(hào)權(quán)人的利益可能受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)他人在先商號(hào)權(quán)的侵犯，系爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以撤銷。

　　2.2適用要件

　　(1)商號(hào)的登記、使用日應(yīng)當(dāng)早于系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日;

　　(2)該商號(hào)在中國(guó)相關(guān)公眾中具有一定的知名度;

　　(3)系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)與使用容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，致使在先商號(hào)權(quán)人的利益可能受到損害。

　　2.3關(guān)于在先商號(hào)權(quán)的界定

　　以商號(hào)權(quán)對(duì)抗系爭(zhēng)商標(biāo)的，商號(hào)的登記、使用日應(yīng)當(dāng)早于系爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)日。

　　在先享有商號(hào)權(quán)的事實(shí)可以用企業(yè)登記資料、使用該商號(hào)的商品交易文書(shū)、廣告宣傳材料等加以證明。

　　2.4關(guān)于混淆可能性的判定

　　混淆的可能性是指，系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)與使用將會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公

　　眾誤以為該商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品/服務(wù)來(lái)自于商號(hào)權(quán)人，或者與商號(hào)權(quán)人有某種特定聯(lián)系。

　　認(rèn)定系爭(zhēng)商標(biāo)容易與在先商號(hào)發(fā)生混淆，可能損害在先商號(hào)

　　權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項(xiàng)因素：

　　(1)在先商號(hào)的獨(dú)創(chuàng)性。

　　如果商號(hào)所使用的文字并非常見(jiàn)的詞語(yǔ)，而是沒(méi)有確切含義

　　的臆造詞匯，則可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。

　　(2)在先商號(hào)的知名度。

　　認(rèn)定在先商號(hào)在相關(guān)公眾中是否具有知名度，應(yīng)從商號(hào)的登記時(shí)間、使用該商號(hào)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的時(shí)間跨度、地域范圍、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、廣告宣傳情況等方面來(lái)考察。

　　(3)系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品/服務(wù)與商號(hào)權(quán)人提供的商品

　　/服務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)相同或者類似。

　　2.5 保護(hù)范圍

　　根據(jù)在先商號(hào)所具有的獨(dú)創(chuàng)性、知名度，以及雙方商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，在個(gè)案中具體確定該在先商號(hào)的保護(hù)范圍。

　　3、著作權(quán)

　　3.1未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)定為對(duì)他人在先著作權(quán)的侵犯，系爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以撤銷。

　　3.2 適用要件

　　(1)系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似。

　　(2)系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人接觸過(guò)或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。

　　(3)系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。

　　3.3 關(guān)于在先著作權(quán)的界定

　　在先享有著作權(quán)是指，在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，他人已經(jīng)通過(guò)創(chuàng)作完成作品或者繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)。

　　在先享有著作權(quán)的事實(shí)可以下列證據(jù)材料加以證明：著作權(quán)登記證書(shū)，在先公開(kāi)發(fā)表該作品的證據(jù)材料，在先創(chuàng)作完成該作品的證據(jù)材料，在先通過(guò)繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)的證據(jù)材料等。

　　對(duì)生效裁判文書(shū)中確認(rèn)的當(dāng)事人在先享有著作權(quán)的事實(shí)，在沒(méi)有充分相反證據(jù)的情況下，可以予以認(rèn)可。

　　3.4“作品”是指受到《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》保護(hù)的客體。

　　3.5如果系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人能夠證明系爭(zhēng)商標(biāo)是獨(dú)立創(chuàng)作完成的，則不構(gòu)成對(duì)他人在先著作權(quán)的侵犯。

　　3.6系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)就其主張的取得著作權(quán)人許可的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》及其《實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)就下列情形舉證證明：系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與著作權(quán)人簽訂了著作權(quán)許可使用合同;或者著作權(quán)人做出過(guò)直接的、明確的許可其使用作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的意思表示。

　　4、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)

　　4.1未經(jīng)授權(quán)，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)他人在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵犯，系爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以撤銷。

　　4.2適用要件

　　(1)外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告日早于系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日及使用日;

　　(2)系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)使用于相同或者類似商品;

　　(3)系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)相同或者近似;

　　4.3 關(guān)于他人在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的界定

　　外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告日應(yīng)當(dāng)早于系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日及使用日。

　　當(dāng)事人主張?jiān)谙认碛型庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提交外觀設(shè)計(jì)專利證書(shū)、年費(fèi)繳納憑據(jù)等證據(jù)材料加以證明。

　　4.4系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)使用于相同或者類似商品，如果商品不相同或者不類似，則不能認(rèn)定為侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

　　4.5 關(guān)于系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)相同或者近似的判斷，既可以就系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)的整體進(jìn)行比對(duì)，也可以就系爭(zhēng)商標(biāo)的主體顯著部分與外觀設(shè)計(jì)的要部進(jìn)行比對(duì)。

　　有關(guān)系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)相同或者近似的認(rèn)定，原則上適用商標(biāo)相同、近似的審查標(biāo)準(zhǔn)。外觀設(shè)計(jì)專利中的文字僅保護(hù)其特殊表現(xiàn)形式，含義并不在專利權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)。

　　4.6 系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人授權(quán)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　5、姓名權(quán)

　　5.1未經(jīng)許可，將他人的姓名申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害的，系爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以撤銷。

　　5.2 適用要件

　　(1)系爭(zhēng)商標(biāo)與他人姓名相同;

　　(2)系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損

　　害。

　　5.3 他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等。

　　“他人”是指在世自然人。

　　“相同”是指使用了與他人姓名完全相同的文字，或者是他人姓名的翻譯，在社會(huì)公眾的認(rèn)知中指向該姓名權(quán)人。

　　5.4認(rèn)定系爭(zhēng)商標(biāo)是否損害他人姓名權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮該姓名權(quán)人在社會(huì)公眾當(dāng)中的知曉程度。

　　5.5系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得姓名權(quán)人許可的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　未經(jīng)許可使用公眾人物的姓名申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，或者明知為他人的姓名，卻基于損害他人利益的目的申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)他人姓名權(quán)的侵害。

　　在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前姓名權(quán)人撤回許可的，超出姓名權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，在姓名權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，視為未經(jīng)許可。

　　5.6使用姓名申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行審查。

　　6、肖像權(quán)

　　6.1未經(jīng)許可，將他人的肖像申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，給他人肖像權(quán)造成或者可能造成損害的，系爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以撤銷。

　　6.2 適用要件

　　(1)系爭(zhēng)商標(biāo)與他人肖像相同或者近似;

　　(2) 系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)給他人肖像權(quán)造成或者可能造成損害。

　　6.3他人的肖像包括肖像照片、肖像畫(huà)等。

　　“他人”是指在世自然人。

　　“相同”是指系爭(zhēng)商標(biāo)與與他人肖像完全相同。

　　“近似”是指雖然系爭(zhēng)商標(biāo)與他人肖像在構(gòu)圖上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，在社會(huì)公眾的認(rèn)知中指向該肖像權(quán)人。

　　6.4系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得肖像權(quán)人許可的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　未經(jīng)許可使用公眾人物的肖像申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，或者明知為他人的肖像而申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)他人肖像權(quán)的侵害。

　　在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前肖像權(quán)人撤回許可的，超出肖像權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，在肖像權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，視為未經(jīng)許可。

　　6.5使用他人的肖像申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行審查。

　　7、在先權(quán)利人或利害關(guān)系人請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷系爭(zhēng)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)自系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)提出。下列主體為利害關(guān)系人：

　　(1)在先權(quán)利的被許可人;

　　(2)其他有證據(jù)證明與案件有利害關(guān)系的主體。

　　是否為利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)以提出評(píng)審申請(qǐng)時(shí)為準(zhǔn)。但于案件審理時(shí)已具備利害關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利害關(guān)系人。

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