惡意搶注商標(biāo)行為的規(guī)制已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)熱點(diǎn)問題，反不正當(dāng)競爭法修改草案中互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭條款評價等議題也引起了廣泛的探討。

商標(biāo)惡意搶注的問題引起了高度的社會注意，想要解決商標(biāo)惡意搶注問題，我們從以下三個點(diǎn)開始說起：

一、惡意注冊的現(xiàn)有狀況

首先，我想把惡意搶注的背景情況為大家做一個簡單介紹，前面幾位嘉賓也都提到，我們現(xiàn)在每年申請量朝著幾百萬的數(shù)量級在增加，當(dāng)然這是一個好事，但是其實這中間也反映出無奈。因為搶注屢禁不止，很多企業(yè)為了自我保護(hù)注冊很多防御性的商標(biāo)，使商標(biāo)基數(shù)越來越大，這樣下去會陷入一種惡性循環(huán)：不僅防御注冊防不勝防，最后大家都會疲于奔命，希望達(dá)到的目的也未必能達(dá)到。

這樣的情況下，我覺得還是要通過我們反不正當(dāng)競爭法和民法的基本原則，也就是“誠實信用”的原則解決這個問題，因為這是我們最基礎(chǔ)的要求。羅馬有一句法諺，叫做“欺詐毀滅一切”，這在我國商標(biāo)法第七條也有明確的規(guī)定，很多的條款也體現(xiàn)了這一精神。對比歐盟商標(biāo)法，他們對惡意的規(guī)定比較籠統(tǒng)，即惡意是一個無效的理由，但對什么是惡意沒有做限制性的規(guī)定，看上去似乎比我們粗糙。但實際適用時則必我們靈活。前面嘉賓討論的很多情形可能會成為認(rèn)定惡意的因素，但實際都不是直接或唯一的條件，象大規(guī)模搶注當(dāng)然是惡意，但是惡意不僅包括大規(guī)模注冊，所以歐盟法院的裁量范圍、自由度反而更多一些。

我們這次2013年修改之后增加了一個條款“申請、注冊、使用商標(biāo)要遵循誠實信用原則”，相關(guān)條款我就不一一介紹了。我覺得這個法條引入非常重要，它強(qiáng)調(diào)不單是注冊，而且使用的時候也要誠信。有的人會覺得誠信已經(jīng)在民法里面規(guī)定了，在商標(biāo)法規(guī)定了有沒有意義，我覺得還是很有意義的。因為大家有時候會認(rèn)為商標(biāo)法是一個特別法，一般法雖然有規(guī)定，但是如果特別法強(qiáng)調(diào)的注冊原則好像可以繞過這個規(guī)定?，F(xiàn)在特別法本身也做了這樣的規(guī)定以后，我想誠信原則適用在商標(biāo)法就不會有任何問題。

二、應(yīng)對惡意注冊商標(biāo)的一般路徑是什么?

我們傳統(tǒng)規(guī)制惡意搶注的思路一般是說，比如說我會申請商標(biāo)惡意注冊無效，或者是如果他沒有使用，滿3年之后會申請撤銷這個商標(biāo)，同時注冊自己的商標(biāo)。但是這個路徑帶來的問題是時間會非常長，經(jīng)過很多程序，而且結(jié)果不明確。有時候好不容易把在先的惡意打掉以后，結(jié)果又來了一個善易排隊排在我前面，結(jié)果我還是注冊不進(jìn)去。

舉一個蠟筆小新的案例。蠟筆小新是日本的漫畫家臼井儀人的作品，結(jié)果被廣州一家眼鏡行搶注為服裝箱包的商標(biāo)，這家眼鏡行不單注冊了他這兩個商標(biāo)，還注冊了幾百個商標(biāo)，很多有名的商標(biāo)都被他注冊了。當(dāng)然這個注冊以后，后來等2004年日本的漫畫的商品化權(quán)人想到中國上市的時候，它就被中國起訴了，它于是反過來起訴商標(biāo)注冊人侵權(quán)，并申請商標(biāo)無效，由于商標(biāo)注冊1997年注冊算起已經(jīng)超過5年，所以第一輪無效請求被駁回了，雖然我們理解應(yīng)該是從新法生效給予五年期限，而不是從當(dāng)初原始注冊日。當(dāng)時駁回的時候北京高院提出說商標(biāo)原始注冊人確實存在大規(guī)模搶注的問題，所以認(rèn)為商評委沒有充分考慮這方面因素，所以打回去以后，我們開始了第二輪的訴訟，最后總算把這個商標(biāo)無效掉了。但是這個過程前后持續(xù)了將近8年，這中間甚至臼井儀人都已經(jīng)因為意外去世了，這個時間花的非常長，這個問題看上去很明顯的一個惡意的注冊，但是它能夠消耗所有人的資源，我個人當(dāng)時為這個案子去上海都十幾次，是非常耗費(fèi)精力的事情。

當(dāng)時還碰到一個問題，我們在起訴搶注人的時候，當(dāng)時認(rèn)為商標(biāo)注冊不能禁止他。后來最高院在這個問題上有一個批復(fù)，如果他不單注冊還使用了，你是可以對他主張權(quán)利的。所以后來出的權(quán)利沖突的司法解釋就更加明確了，在先的權(quán)利可以打在后的注冊商標(biāo)，但是他留了一個口，在先單純注冊商標(biāo)不能夠訴在后注冊商標(biāo)，這樣就造成了在后注冊商標(biāo)好像獲得了某種意義上的權(quán)利。但是實際上商標(biāo)注冊只是獲得禁止其他人未經(jīng)許可的使用，而且不能損害在先權(quán)利，包括在先權(quán)利人固有的排他權(quán)。

好在根據(jù)馳名商標(biāo)司法解釋，最高院提出來馳名商標(biāo)可以直接訴在后商標(biāo)，當(dāng)然條件是還沒有超過保護(hù)期限，還有就是在后商標(biāo)申請的時候已經(jīng)馳名。那普通商標(biāo)能不能起訴在后惡意注冊的商標(biāo)，或者起訴不是惡意注冊的商標(biāo)，我們的司法解釋目前還是有障礙。但是歐盟發(fā)生過一個案例，他認(rèn)為在先注冊商標(biāo)可以起訴在后的注冊商標(biāo)，他認(rèn)為如果不能夠起訴的話，意味著在先的注冊商標(biāo)沒有得到保護(hù)。我們一般認(rèn)為商標(biāo)注冊有兩種權(quán)利，一種是自己使用的權(quán)利，一種是禁止他人使用的權(quán)利，但這樣就會產(chǎn)生一個悖論：如果在后商標(biāo)有使用權(quán)利，那就意味著在先商標(biāo)禁止他使用的權(quán)利就沒法兌現(xiàn)。我們其實只需要一條線往后看，能確保在先的排他權(quán)就可以，換句話說，你自己能不能用你的商標(biāo)不是因為你注冊，而是你不侵犯他別人的在先權(quán)利，當(dāng)然，你想排斥別人必須要獲得注冊。

對于在先商標(biāo)的保護(hù)，中國商標(biāo)法有關(guān)代理人搶注的第15條第一款里面已經(jīng)規(guī)定，即使被代理人商標(biāo)沒有注冊下來，他是可以禁止注冊的搶注人的商標(biāo)的使用。其實反不正當(dāng)競爭法第5條2款規(guī)定知名商品的特有名稱包裝裝潢是可以禁止在后商標(biāo)使用的。即使在后商標(biāo)注冊了，在后注冊商標(biāo)是不能進(jìn)到在先已經(jīng)使用的地域里使用，當(dāng)然，在先使用人也只能在原有地域范圍使用不能出來，從法理上來講，是井水不犯河水：在先的我不能出去，但是在后的也不能進(jìn)到我在先的范圍內(nèi)。

三、商標(biāo)惡意注冊后是否可以阻止別人使用?

我今天想重點(diǎn)介紹的另外一個角度，原告的商標(biāo)如果是惡意注冊的，這個時候應(yīng)該怎么處理?剛才大家前面已經(jīng)一再提到了歌力思的案子，也是今年最高院公布的82號指導(dǎo)案例，這個指導(dǎo)案例非常有價值，嚴(yán)格講18類商標(biāo)搶先注冊歌力思的所有人，相對于人家真正25類歌力思，并不是真正的在先商標(biāo)所有人，他去起訴這個真正的商標(biāo)權(quán)利人實際是有惡意取得的問題，最高法院覺得他這樣主張、起訴，是屬于一種權(quán)利濫用，最后沒有支持他的主張。

這個意思我覺得在早先的最高院的意見里，就提到過馳名商標(biāo)被搶注，或者是已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)被搶注的，或者被代理人商標(biāo)被搶注。這種情況下，如果他被搶注人起訴的，最高法院認(rèn)為不予支持，所以這個意思其實并不是說現(xiàn)在我們突然對注冊商標(biāo)可以不保護(hù)了，在7、8年前的時候最高院就有這個意思。當(dāng)然歌力思案子把這個問題凸顯的更加明顯，既然有指導(dǎo)案例，從法理來講，以及剛才我說的誠實信用原則總體的框架下，我覺得不給注冊商標(biāo)保護(hù)是成立的。

現(xiàn)在進(jìn)一步的問題是最近北京知識產(chǎn)權(quán)法院在做一個調(diào)研，是關(guān)于商標(biāo)駁回復(fù)審的程序。即駁回復(fù)審程序訴訟過程中間，是不是也可以來考量引證商標(biāo)合法性的問題，換句話說，他們覺得引證商標(biāo)本身是一個不適格的商標(biāo)，引證和駁回商標(biāo)的中間，是不是可以駁回，或者不予駁回?這個問題不單存在于駁回復(fù)審，還包括異議復(fù)審以及無效的程序里面。甚至還有一個引證商標(biāo)其實是一個三年不使用的商標(biāo)，比如說可不可以不保留，或者至少中止審理，等一等引證商標(biāo)效力確定再說。當(dāng)然這中間也會出現(xiàn)如果我們要審查駁回復(fù)審的程序，因為商標(biāo)局主動引證商標(biāo)駁回的，權(quán)利人沒有機(jī)會出現(xiàn)，甚至沒有機(jī)會答辯，這個時候如果直接在行政訴訟程序中間直接認(rèn)定商標(biāo)是一個惡意注冊的商標(biāo)，是不是也會有一個審級損失的問題。當(dāng)然這個調(diào)研報告也提出來，是不是可以通知第三人讓他出庭，當(dāng)然，即使通知他到法院出庭，商評委階段的審級也是損失的，這個問題提的很好，但是程序上怎么解決?

這塊2015年歐盟商標(biāo)法修改的時候，提出了一個概念叫做“中間權(quán)利”的概念，他也是充分考慮到現(xiàn)在商標(biāo)注冊越來越多的情況下，有時候在先的商標(biāo)其實在后一個商標(biāo)申請的時候，是不具備阻攔在后商標(biāo)的條件。比如說他已經(jīng)滿了五年，但是這個商標(biāo)還沒有開始使用，如果照我們現(xiàn)在的做法，我們可能說這個商標(biāo)今天沒有用，申請完了以后又開始用了，那我的商標(biāo)就不可被撤銷了，反過來仍然可以把后面商標(biāo)打掉，但是如果照著“中間權(quán)利”的制度設(shè)置來看，即使后面商標(biāo)又恢復(fù)使用了，大家在人家商標(biāo)申請的時候你沒有使用，你的商標(biāo)至少不可以對抗他，這樣對在后的商標(biāo)人來講，就獲得了所謂的“中間權(quán)利”。

當(dāng)然大家可能會覺得，這樣是不會造成更多商標(biāo)共存的情況?但是至少好過一個本來沒有權(quán)利、沒有資格的商標(biāo)駁回了一個在后商標(biāo)，當(dāng)然在先商標(biāo)在在后商標(biāo)申請人的時候顯著性并不是很高，或者沒有顯著性，或者知名度不夠，這種情況下也不可以對抗在后的商標(biāo)。其實剛才我說的司法解釋也有這個意思，即使你是馳名商標(biāo)，也必須是在后申請日的時候你是馳名，然后你才可以對抗。這都可以用承認(rèn)“中間權(quán)利”的思路來解決。

剛才我們談到一個問題，商標(biāo)如果沒有使用的商標(biāo)，是不是不能夠?qū)箘e人?我們的商標(biāo)法里面講的是三年不使用商標(biāo)是不賠償，那我們怎么解讀?我感覺到我們現(xiàn)在對他的制度設(shè)計不是很完備，因為我們?nèi)瓴皇褂迷谝?guī)定上并沒有強(qiáng)調(diào)是已經(jīng)注冊日起三年不使用，還是起訴被告那一天往前推三年，假定我只注冊一年，但是你往前推三年我沒有使用，這個時候不賠償我可以理解，但是如果進(jìn)一步主張這個商標(biāo)不保護(hù)了，我覺得可能跟商標(biāo)注冊制度是相悖的。

惡意搶注商標(biāo)的不法行為是得不到法律的保護(hù)的，希望企業(yè)能夠公平公正去注冊商標(biāo)，并好好的保護(hù)，讓知識產(chǎn)權(quán)在我們健康有利的成長起來。

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