侵害商標權(quán)的構(gòu)成以商標使用行為的存在為先決條件，如果第三人對某符號的使用不屬于商標意義上的使用，則侵害他人商標權(quán)就無從談起。正確理解商標使用的含義及其構(gòu)成要件，以及商標使用的方式，是認定侵害商標權(quán)行為必須解決的首要問題。

一、商標使用的含義

商標是區(qū)分商品來源的符號，所謂商標使用，是指將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。其構(gòu)成要件有二：

(一)在商業(yè)中使用

商標是商業(yè)或者交易活動的產(chǎn)物，商標使用的對象商品和服務都是用于交換的勞動產(chǎn)品，只有以交易為目的或者在商業(yè)中使用(in the course of trade)商標才可能構(gòu)成商標使用。社會公益性使用、家庭內(nèi)使用或者純屬個人愛好的使用均不屬于商業(yè)使用。

一個值得關注的問題是，在詞典或者百科全書中使用商標是否構(gòu)成商業(yè)使用?(注：Lionel Bently，Brad Sherman：Intellectual Property Law，Oxford UniversityPress，2001，p866—867.)嚴格地說，此種使用屬于詞條意義上的商業(yè)使用，不是商標使用，但商標出現(xiàn)在詞典或者百科全書上，增加了商標被用作指代商品的可能性，商標因此成為通用名稱而被撤銷注冊的幾率也相應增加。因此，商標所有人經(jīng)常希望有權(quán)控制此種使用。

例如，“LINGUAPHONE”是英國格林風學院有限公司使用在英語口語培訓服務上的商標，而我國《新英漢詞典》將其作為普通英語單詞收錄，并將其解釋為“靈格風，靈格風教授法(英國的一種運用唱片進行口語等訓練的教學方法)”。(注：《新英漢詞典》，上海譯文出版社1978年4月新1版、1985年6月新2版，第742頁。)林格風學院有限公司于1995年在我國第9類“錄制好的磁帶”等商品上申請注冊“LINGUAPHONE”商標，商標局根據(jù)《新英漢詞典》的解釋認為其已成為通用的名稱，作商標缺乏顯著性，并予以駁回。(注：國家工商行政管理總局商標局[95標審(二)駁字第005546號]《商標核駁通知書》。)申請人對商標局的駁回決定不服，提出駁回復審申請。

后經(jīng)商標評審委員會審理認為，“‘LINGUAPHONE’是申請人的公司名稱，也是世界權(quán)威性英語詞典未作收錄的獨創(chuàng)文字”，而且“申請人所提供的證明表明該商標已在數(shù)十個國家獲準注冊，不屬于本商品通用名稱，具有商標應有的顯著特征”。(注：國家工商行政管理總局商標評審委員會[商評字(1997)第750號]《“LINGUAPHONE”商標駁回復審終局裁定書》。)對于此種詞典上使用他人商標，英國1938年的商標法明確規(guī)定不構(gòu)成商業(yè)使用， 但1994年商標法對此未置可否，我國商標法也無明文規(guī)定。

本文認為，從保護注冊商標免于淡化為商品名稱的角度出發(fā)，應當比照《歐共體商標條例》第10條(注：《歐共體商標條例》第10條規(guī)定“如果共同體商標編入詞典、百科全書或類似參考書，給人的印象是似乎已成為注冊使用的商品或者服務的通用名稱，出版社應根據(jù)共同體商標所有人的要求，保證至少在最近再版時，注明該詞為注冊商標”。)作出如下規(guī)定：將他人商標編入詞典、百科全書或者類似參考書的，商標所有人有 權(quán)要求編著者或出版社注明該詞匯是注冊商標。

(二)在商標意義上使用

侵害商標權(quán)的構(gòu)成以符號被當作商標使用為決定性條件。雖然將符號使用于商業(yè)活動中，但該符號沒有起到商標的作用，則屬于符號使用，而非商標使用。在徐州漢都實業(yè)發(fā)展有限公司訴TCL集團股份有限公司一案中，二審法院認為被告在電視機促銷廣告宣傳中使用“千禧龍”文字，是將該文字作為敘述詞使用，而非商標使用，屬正常使用，并未侵犯原告“千禧龍”商標(核定使用商品包括電視機)專用權(quán)。(注：參見江蘇省高級人民法院(2003)蘇民三終字第025號《民事判決書》。)

英國1938年商標法明確規(guī)定，原告主張被告侵害商標權(quán)的，必須證明被告使用標記的行為屬于商標使用，但1994年商 標法的規(guī)定并不明確，司法界對此存在爭議。(注：Lionel Bently，Brad Sherman：Intellectual Property Law，Oxford University Press，2001，p867.)我國《商標法》 對此也沒有明確規(guī)定，但根據(jù)第52條第(一)項的規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，屬侵犯商標專用權(quán)的行為。由此可見，侵害商標權(quán)的行為必然是商標使用行為，而非符號使用行為。

根據(jù)《商標法實施條例》第50條規(guī)定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，屬侵犯商標專用權(quán)的行為。在此種情形下，“標志”雖然以“商品名稱”或者“商品裝潢”的形式出現(xiàn)，但實質(zhì)上已經(jīng)起到商標的作用，才可能產(chǎn)生誤導公眾的后果。因此，本條中“標志”的使用 實際上是商標使用。

二、商標使用的形式

我國《商標法實施條例》第3條以列舉的方式規(guī)定了商標使用的形式，主要包括：

(一)在商品、商品包裝或容器上使用商標

在商品、商品包裝或者容器上使用商標，是指采用直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝或者容器上。所謂包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而在商品上使用的輔助物，容器也屬于包裝的一種。例如，如制假者將飲料裝入瓶中，并貼上“可口可樂”標簽;在襯衫上編織“鱷魚圖形”標記。雖未直接顯現(xiàn)于商品之上，但以載有商標的卡片、標簽等與商品連接起來，也屬于此類使用。(注：[臺]周君穎：《商標權(quán)之侵害及其民事救濟》，第79-80 頁，中國臺灣大學法律學研究所1981年 碩士論文。)

在侵害商標權(quán)的案件中，如果商標只是附帶地出現(xiàn)在被告的商品之上，則不足以構(gòu)成在商品上使用商標。例如，英國發(fā)生的Trebor v.Football Association一案中，原告足球協(xié)會就“three-lion”標志享有商標權(quán)，被告糖果制造商Trebor在其用于出售的糖果的包裝上使用了足球運動員的照片。足球協(xié)會認為，由于照片上某些足球運動員身穿英格蘭隊服，隊服上印有“three-lion”標志，侵害了足球協(xié)會的商標權(quán)。在駁回原告的訴訟請求時，Rattee法官解釋道：“無可爭辯的是，Trebor的使用該標記不是真正意義上的‘使用’，在卡片中使用也當然不是對標記的使用”。 Rattee法官還解釋道：“認為Trebor將英格蘭足球隊標記粘貼在卡片中并因此粘貼在商品上，從而構(gòu)成商標法第10條(4)(a)(注：《英國商標法》第10條(4)(a)規(guī)定的商標使用行為是”將商標貼附在商品或者其包裝上。)所規(guī)定的使用是不切實際的”。(注：Lionel Bently，BradSherman：Intellectual Property Law，Oxford University Press，2001，p864.)

(二)陳列、展覽時使用商標

雖然商標在物理上不能貼附于商品之上，但如果以一定的方式使之與商品相聯(lián)系，足以使一般公眾認為該商標起到區(qū)分商品來源的作用，就已構(gòu)成商標使用。例如，在陳列、展覽商品時使用商標;以特定商標表示出售商品的場所或柜臺，但所售商品并非使用該商標的正品或者所售商品的商標與該商標不符。此種商標使用的目的在于借用他人商標推銷自己的產(chǎn)品，但并不將商標直接貼附于商品之上。英國有學者稱此類使用為借用 標記(use under the sign)，并認為只有當被告在標記和商品之間形成聯(lián)系的過程中發(fā)揮了直接和積極的作用時，才構(gòu)成借用標記。如果聯(lián)系是偶然的或者附帶的，則不足以構(gòu)成借用標記。例如，上述Trebor v.Football Association一案的結(jié)論也受到了“卡片中包含標記不是被告行為的結(jié)果”這一事實的影響。標記的出現(xiàn)是因為足球運動員在拍照時穿了英格蘭隊的隊服，并非被告行為的直接結(jié)果。在此種情形下，更為準確地說，應當是出售商品附帶了標記，而非借用標記出售商品。(注：Lionel Bently，Brad Sherman：Intellectual Property Law，Oxford University Press，2001，p864—865.)

(三)在交易文書或者廣告宣傳中使用

在交易文書等商業(yè)文件和廣告宣傳中使用商標構(gòu)成商標使用。所謂交易文書包括在合同書、商業(yè)信箋、信封、發(fā)票、價目表等。所謂廣告，是指通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所生產(chǎn)或者銷售的商品或者所提供的服務的一種形式，廣告媒介包 括報刊、招貼等書面材料，也包括廣播、電視、網(wǎng)絡等視聽資料。

在廣告中使用他人商標推銷自己的產(chǎn)品屬侵害商標權(quán)，但在以幫助消費者識別和選擇商品為目的的比較廣告中使用他人商標是否構(gòu)成對商標權(quán)的侵害?所謂比較廣告，是指將自己的商品或者服務在價格、質(zhì)量、使用期限等方面與他人商品或者服務相比較的廣告，廣告中通常用他人的商標指代商品或者服務。英國1938年商標法禁止比較廣告，其理論基礎在于比較廣告屬于利用他人商譽的“搭便車”行為。但有觀點認為比較廣告有利于消費者增長知識、做出消費選擇和促進公平競爭，因此應當允許比較廣告。

這一觀點在1994年《英國商標法》第10條(6)中得到了體現(xiàn)，這一條款被稱為英國“土生土長”的條款(‘home- grown’provision)(注：Lionel Bently，Brad Sherman：Intellectual Property Law，Oxford University Press，2001，p869-870.)。根據(jù)該條款的規(guī)定，(商標權(quán)人)不得禁止他人以識別注冊商標所有人或者許可人的商品或者服務為目的而使用其注冊商標的行為。但是，此種使用必須符合誠實的工商業(yè)習慣，如果缺乏正當理由并且會不公平地利用或者損害該注冊商標的顯著性或聲譽，仍構(gòu)成對商標權(quán)的侵害。但也有觀點認為，任何比較廣告都難以符合誠實的工商業(yè)習慣，因為廣告人不可避免地選擇一些對自己有利的內(nèi)容進行宣傳。

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