一、反向假冒商標侵權(quán)否定論之批判。對商標反向假冒是否構(gòu)成商標侵權(quán)持否定態(tài)度的學(xué)者，一般從以下三個角度立論：一是商品、商標、商標權(quán)三者關(guān)系的角度;二是商標權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的角度;三是商標權(quán)利用盡理論。下面我們便因循否定論者的思路逐一進行考察。

(一)商品、商標、商標權(quán)三者關(guān)系的角度

從這一角度出發(fā)，否定論者指出，商標功能的發(fā)揮以商標與商品相結(jié)合為前提，因此就一件具體的商品而言，在其上是否存在注冊商標權(quán)應(yīng)以該注冊商標是否已和該商品相結(jié)合為標準進行判斷。如果兩者處于結(jié)合狀態(tài)，該注冊商標權(quán)存在，否則在該商品上不存在該注冊商標權(quán)。在商標反向假冒中，被反向假冒人的注冊商標已脫離了其核定使用的商品，在此分離狀態(tài)下，該商品上不存在其注冊商標權(quán)。因此反向假冒行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。

雖然筆者對“就一件具體商品而言，其上是否存在注冊商標應(yīng)以該注冊商標是否和該商品相結(jié)合為標準進行判斷”的看法持有異議，[9]但是即使是在這種思路上，否定論者也為自己設(shè)置了一個明顯的陷阱。就一件具體商品而言，是否存在商標權(quán)應(yīng)以其是否與商標結(jié)合進行判斷，在反向假冒之前存在商標權(quán)，在反向假冒之后則不存在商標權(quán)，也就是說反向假冒行為使原先存在的商標權(quán)消失了。如果這么有意思的現(xiàn)象還沒有引起否定論者的注意，那我們不妨換一個觀察問題的方式：如果你有一項權(quán)利，而他人卻通過一定的行為(比如反向假冒)使你的權(quán)利消失了，難道這種行為不構(gòu)成侵權(quán)?按照否定論者的思路，反向假冒行為使商標權(quán)人在某一商品上的商標權(quán)消失了，而這種行為沒有合法根據(jù)，這不正是商標侵權(quán)么?

(二)商標和所有權(quán)關(guān)系的角度

從該角度，反向假冒商標侵權(quán)否定論者指出，在反向假冒中，行為人通過正常的市場交易合法地取得了他人生產(chǎn)的商品及附著于其上的商標標識的所有權(quán)，因此他可以行使所有權(quán)人的權(quán)利，對該商品及注冊商標標識依法進行支配，包括繼續(xù)銷售、銷毀、使用等。只是由于商標權(quán)人商標權(quán)的存在，行為人對商品及商標標識的所有權(quán)受到限制，他不能對該商標標識作任何商標意義上的使用。商標反向假冒行為人在合法取得他人產(chǎn)品及商標標識之后，并未對該商標標識進行任何意義上的使用，因此并不構(gòu)成商標侵權(quán)。有學(xué)者也將其稱為反向假冒構(gòu)成商標侵權(quán)的物權(quán)理論和商標權(quán)理論障礙。[10]否定論者敏銳的區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)與其載體，認識到了知識產(chǎn)權(quán)人對物之所有人的限制：反向假冒行為人雖然享有對商標標識的所有權(quán)，但是他并不能任意進行處置。但是否定論者忽視了這樣一個問題：即商標權(quán)人的商標權(quán)是否足夠強大以至于可以阻止反向假冒這樣的行為。另外，在否定論者的上述思路中有一個隱藏的命題：只有使用他人的商標標識才會構(gòu)成商標侵權(quán)——這個命題經(jīng)過轉(zhuǎn)換就是，商標權(quán)人只能禁止他人使用自己的商標標識，即商標權(quán)人只享有禁止權(quán)。商標權(quán)人的使用權(quán)被他們忽視了。

(三)商標權(quán)利用盡角度

商標權(quán)利用盡(耗盡)，又稱“商標權(quán)窮竭”、“首次銷售”原則，指附有其商標的商品經(jīng)商標權(quán)人同意投放市場后，他人得任意轉(zhuǎn)銷該商品，商標權(quán)人無權(quán)禁止。商標權(quán)利用盡原則的規(guī)范目的在于保證商品的自由流通，維護市場的正常運行，它是一個具有特定含義的概念，僅僅表明商標權(quán)人不得借口自己的商標權(quán)控制合法投入市場的附有自己商標的商品在市場上的流通。超出這個范圍去理解商標權(quán)利用盡，哪怕是一小步，也是錯誤的。因此那種望文生義地認為商標權(quán)人將其商品投放市場后，“其商標權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點應(yīng)該是錯誤的。[11]

然而我們遺憾地看到，否定論者正是按照這種對商標權(quán)利用盡原則的錯誤理解來否定反向假冒構(gòu)成商標侵權(quán)的。他們認為，依據(jù)權(quán)利用盡理論，注冊商標權(quán)人將其商品置入流通過程，從交易對象手中取得對價之后，其商標權(quán)就該商品而言已經(jīng)用盡，即表現(xiàn)在該商品上的商標權(quán)已經(jīng)消滅。在反向假冒中，行為人在未改變商品的前提下以任何方式(包括摘除、撤換商標)將商品繼續(xù)投入流通，不構(gòu)成商標侵權(quán)。的確，各國際條約以及各國內(nèi)立法均將商品改變作為商標權(quán)利用盡原則的例外。但值得討論的是這里的商品未發(fā)生改變即不侵犯商標權(quán)是否有條件——摘除他人商標標識是否足以構(gòu)成侵權(quán)。商標權(quán)人在投入市場的商品上使用商標，而摘除商標標識的行為卻妨礙了商標權(quán)人對自己商標的使用。如果給予商標使用權(quán)足夠的重視，將商標使用權(quán)作為商標權(quán)的重要內(nèi)容，我們應(yīng)該很容易得出這樣的結(jié)論：摘除他人商標的行為侵犯了商標使用權(quán)，是一種商標侵權(quán)行為。

需要在這里提及的是，我們發(fā)現(xiàn)了否定論者的邏輯矛盾：他們從商標權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的分析中，曾經(jīng)正確的指出反向假冒行為人不得將合法購得的商品上的注冊商標標識在商標意義上進行使用，也就是說商標權(quán)人的權(quán)利是存在的，在這里商標權(quán)人的商標權(quán)怎么又沒有了呢?邏輯矛盾與錯誤是相伴相生的，因此，筆者認為否定論者的論證并不能支持他們的論點。

值得高興的是，肯定論者與否定論者已經(jīng)認識到了分歧之所在——商標權(quán)的內(nèi)容是否包括禁止他人撤換的權(quán)利。[12]否定論者明確表示他們認為商標專用權(quán)不應(yīng)包含禁止他人撤換的權(quán)利，[13]但是他們并沒有拿出理由來支持他們的觀點。

二、不該忽視的問題：商標的使用權(quán)

商標權(quán)人對自己的商標有使用權(quán)，這是不言而喻的。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，侵犯商標權(quán)的主要形式是假冒與仿冒，所以商標禁用權(quán)對商標權(quán)人具有格外重要的意義。但毫無疑問的是，商標權(quán)人注冊一個商標的目的是為了使用，禁止他人的仿冒與假冒只是為了保障自己使用的手段。[14]對商標權(quán)人而言，使用權(quán)是“本”，是目的;禁用權(quán)是“標”，是手段。如果我們過于關(guān)注商標禁用權(quán)而忽視使用權(quán)，就難免本末倒置。我們的教科書里無不說商標權(quán)的內(nèi)容包括“專有使用權(quán)”(或者其他類似的表述)，但是當(dāng)我們考慮到下面這個現(xiàn)象的時候，卻感到有些震驚了：在關(guān)于反向假冒的討論中，沒有人考慮使用權(quán)這個角度;而且大多數(shù)文章都將商標侵權(quán)的類型固定在侵犯禁止權(quán)，沒有人考慮侵犯使用權(quán)的問題，甚至有的文章直截了當(dāng)?shù)闹赋觥耙驗榍謾?quán)的對象是禁止性，使用了商標才談得上侵權(quán)問題?！盵15]

現(xiàn)在說商標權(quán)包括使用權(quán)和禁止權(quán)，應(yīng)該不會有人提出異議吧。沒有使用權(quán)，商標權(quán)人怎么可以使用自己的商標?沒有使用權(quán)，商標權(quán)人有什么權(quán)利進行商標的使用許可?針對上文我們發(fā)現(xiàn)的問題，筆者認為有必要探討一下商標使用權(quán)的一些具體細節(jié)。

(一)商標使用權(quán)的內(nèi)容

商標制度的存在，是因為商標擔(dān)負了獨特的功能。但是，商標的各種功能必須通過使用才能發(fā)揮出來，“商標只有在企業(yè)使用時才具有真正的價值”[16] “那種只是作為商標注冊，事實上未使用過的，不應(yīng)算作是商標，更談不上商標權(quán)。??實體商標權(quán)由實際使用產(chǎn)生……”[17]也許正是使用對商標的重要意義，使我們往往過多地重視使用義務(wù)，而忽視了使用的權(quán)利，對使用權(quán)的內(nèi)容也就沒有進行應(yīng)有的討論。筆者認為商標權(quán)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下列內(nèi)容：

1.自主決定是否在自己的商品上使用商標

既然是他的權(quán)利，商標權(quán)人自然有權(quán)決定是否在自己的商品上使用商標。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，商標權(quán)是私權(quán)，在法律的框架內(nèi)，權(quán)利人有權(quán)自主決定是否使用商標，那種強迫注冊、使用商標的時代已經(jīng)一去不復(fù)返了;妨礙他人使用商標的行為也為法律所不容。

2.自主決定使用商標的方式

商標的使用方式是多樣化的，包括用于商品本身上、商品的包裝上、或商品的容器上以及商品交易的文書上，或者商品的宣傳廣告上，以及展覽或其他業(yè)務(wù)活動中。 [18]作為自己的權(quán)利，商標權(quán)人有權(quán)自主決定以何種方式使用商標。除了以上方式之外，商標權(quán)人還有權(quán)決定在什么地方(位置)粘貼商標標識、以多大的比例使用商標、單獨使用還是多個商標一起使用等等。凡是這些都由商標權(quán)人自主決定，任何人都不得侵犯。

(二)侵犯商標使用權(quán)的表現(xiàn)形式

由上述關(guān)于商標使用權(quán)的內(nèi)容的論述我們可以知道，侵犯商標的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下面的內(nèi)容：

1.未經(jīng)商標權(quán)人許可，擅自在其未貼附商標的商品上貼附商標——此處的商標是指商標權(quán)人的商標，而非其他人的商標。

由于商標權(quán)人有權(quán)自主決定投入市場的商品是否貼附商標，所以當(dāng)其在無商標的情況下將商品投入市場后，其他人未經(jīng)商標權(quán)人許可，不得在商品上貼附商標權(quán)人的商標(這種行為我們同時可以視為是包含在商標禁用權(quán)的范圍內(nèi))。[19]

與上一種情況相對應(yīng)，如果商標權(quán)人投入市場的商品上貼附了商標，其他任何人未經(jīng)其許可不得將其商標摘除。我們前面曾經(jīng)提到有的學(xué)者認為這并不包含在商標權(quán)人的商標權(quán)范圍之內(nèi)，但是根據(jù)這種思路，將使商標權(quán)人喪失商標權(quán)。因為如果商標權(quán)人將商品投入市場之后，任何人可以自由摘除其原貼附的商標標識的話，我們完全可以將某商標權(quán)人投入市場的商品全部購買后，將上面的商標標識摘除，使消費者無法接觸商標權(quán)人的商標。在下文中我們將會證明如果商標權(quán)人的商標無法與消費者接觸，商標權(quán)將是空談。正是基于此，《意大利民法典》第2572條明確規(guī)定：“零售商得在其出售的產(chǎn)品上添加自己的商標，但是不得摘除生產(chǎn)者的商標?！盵20]同理，擅自改變商標權(quán)人商標標識的行為也是應(yīng)該被禁止的。

需要指出的是，有一種行為應(yīng)該視為摘除商標標識——這就是將商標標識全部覆蓋。因為這種行為雖然沒有直接將商標標識摘除，

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