前言

近年來，隨著時(shí)尚流行元素與商業(yè)的不斷融和，不少經(jīng)營(yíng)者都努力在品牌設(shè)計(jì)方面別出心裁，以吸引更多年輕消費(fèi)群體的關(guān)注和青睞?，F(xiàn)實(shí)中，我國(guó)傳統(tǒng)的中文漢字?jǐn)?shù)量有限，加之我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)量已經(jīng)突破1500萬大關(guān)，想在文字組合方面再進(jìn)行創(chuàng)新已經(jīng)越來越困難，因此不少經(jīng)營(yíng)者開始嘗試將常規(guī)表達(dá)的文字進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計(jì)，即用“不規(guī)范寫法”來展現(xiàn)文字，以彰顯獨(dú)特個(gè)性。在商標(biāo)審查實(shí)踐中，官方對(duì)這類商標(biāo)的審查結(jié)果不一：部分商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)階段就直接獲準(zhǔn)初審，部分卻因“申請(qǐng)商標(biāo)中含有不規(guī)范漢字，用作商標(biāo)易產(chǎn)生社會(huì)不良影響，不得作為商標(biāo)使用”而駁回并最終無效，還有部分通過駁回復(fù)審最終獲得初審。含有“不規(guī)范寫法”文字的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)到底如何，在現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》環(huán)境下能否核準(zhǔn)注冊(cè)，本文將通過案例做一簡(jiǎn)要分析。

基本案情

第17247769號(hào)“勁趣”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱“申請(qǐng)商標(biāo)”）由樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“樂視公司”）于2015年6月19日申請(qǐng)，指定商品包括“自行車,腳踏車,自行車用方向指示器,自行車支架,自行車、腳踏車支架（自行車、腳踏車部件）,電動(dòng)自行車,腳踏車用語音提醒裝置,自行車車鈴,自行車車架,自行車車筐”，商標(biāo)標(biāo)識(shí)如下：

商標(biāo)局2016年5月下發(fā)《商標(biāo)駁回通知書》，以申請(qǐng)商標(biāo)中的“趣”字為不規(guī)范漢字，用作商標(biāo)易產(chǎn)生社會(huì)不良影響，不得作為商標(biāo)使用為由，駁回了申請(qǐng)商標(biāo)在全部指定商品上的注冊(cè)申請(qǐng)。

樂視公司不服商標(biāo)局做出的上述駁回決定，于法定期限內(nèi)向商評(píng)委提出駁回復(fù)審申請(qǐng)，主要理由為：申請(qǐng)商標(biāo)本身經(jīng)過設(shè)計(jì)具有一定的獨(dú)創(chuàng)性和美感，文字構(gòu)成規(guī)范完整，以普通消費(fèi)者的一般識(shí)別力能夠?qū)⑵渥鳛樯虡?biāo)識(shí)別，亦不會(huì)造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)，更不會(huì)產(chǎn)生不良影響；申請(qǐng)商標(biāo)作為樂視公司主打品牌，為其獨(dú)創(chuàng)，是對(duì)“勁趣”注冊(cè)商標(biāo)的延續(xù)，相關(guān)公眾在看到申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，會(huì)主動(dòng)聯(lián)想到樂視公司及“勁趣”注冊(cè)商標(biāo)；此外，樂視公司其他與申請(qǐng)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)已在其他類別獲準(zhǔn)注冊(cè)。樂視公司的復(fù)審理由能否得到商評(píng)委的支持？

理論分析

本案中，樂視公司希望通過增加時(shí)尚元素以彰顯品牌個(gè)性，此類對(duì)漢字進(jìn)行演繹而獨(dú)創(chuàng)的標(biāo)識(shí)，是否符合商標(biāo)可注冊(cè)的條件呢？

“勁趣”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、注冊(cè)審查時(shí)間均發(fā)生在2016年5月之前，當(dāng)時(shí)適用的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》是國(guó)家工商行政管理總局頒布、2005年12月31日起實(shí)施的（以下簡(jiǎn)稱為“2005年《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》”）。在該版審查標(biāo)準(zhǔn)中，并未針對(duì)“不規(guī)范寫法”的漢字商標(biāo)進(jìn)行特殊規(guī)定。因此，商標(biāo)審查機(jī)構(gòu)對(duì)此類商標(biāo)的審理標(biāo)準(zhǔn)存在較大爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種商標(biāo)有損中華傳統(tǒng)文化的傳承，久而久之會(huì)讓公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)知，認(rèn)為漢字本該如此書寫；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)的使用行為是一種商業(yè)行為，商標(biāo)權(quán)利人為體現(xiàn)品牌創(chuàng)意，對(duì)漢字進(jìn)行演變，不會(huì)產(chǎn)生文化上的不良影響。這也導(dǎo)致在實(shí)際中“不規(guī)范寫法”商標(biāo)出現(xiàn)的審查結(jié)果極不統(tǒng)一，在一定程度上不符合行政行為的一致性原則，更讓眾多商標(biāo)申請(qǐng)人無所適從。

基于“不規(guī)范寫法”的商標(biāo)情況越來越多，同時(shí)商標(biāo)審查結(jié)果不一，2017年1月發(fā)布的新版《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡(jiǎn)稱為“2017年《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》”）對(duì)此類情況的商標(biāo)予以明確規(guī)定：即商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的或者有其他不良影響的”情形包括十一種情況，其中第九種即為“商標(biāo)含有不規(guī)范漢字或系對(duì)成語的不規(guī)范使用，容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認(rèn)知的”，并舉例如下：

                    (申請(qǐng)人聲明商標(biāo)文字為：厲捷)                   （“逸”字少一點(diǎn)）

由上述審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以看出，本次修訂中，“不規(guī)范寫法”文字與成語的不規(guī)范使用，被列為商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)所述的禁注禁用情形。但需要注意的是，“不規(guī)范寫法”文字與成語的不規(guī)范使用本身并非絕對(duì)不能注冊(cè)和使用，只有“不規(guī)范寫法”文字與成語不規(guī)范使用的商標(biāo)，容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認(rèn)知時(shí)，才會(huì)構(gòu)成該條所規(guī)定的情形。

2017年《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》將“不規(guī)范寫法”的商標(biāo)列為禁注禁用范疇，其根本目的是為了避免商標(biāo)標(biāo)志誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認(rèn)知，以保護(hù)中華傳統(tǒng)文化。畢竟商標(biāo)是連結(jié)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者最重要的媒介，它將會(huì)以一種完全公開的方式向所有公眾進(jìn)行展示，而未成年人作為公眾中的特定人群，在接觸到“不規(guī)范寫法”文字或者成語的不規(guī)范使用時(shí)，可能會(huì)誤認(rèn)為這是一種“正確的寫法”或者“規(guī)范的使用”，這樣一來，這類商標(biāo)就在實(shí)際中發(fā)揮了對(duì)社會(huì)的負(fù)面作用，有損社會(huì)公共利益。

另一方面，廣大經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中，大都希望其商標(biāo)標(biāo)識(shí)與眾不同，因此將標(biāo)識(shí)進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計(jì)，以具有個(gè)性、美感的形式呈現(xiàn)在消費(fèi)者面前，這又是一種客觀的商業(yè)需求。因此商標(biāo)審查的體制不但要對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)也要允許權(quán)利人對(duì)標(biāo)識(shí)進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計(jì)?；谝陨锨闆r，含有“不規(guī)范寫法”文字商標(biāo)的關(guān)鍵點(diǎn)在于商標(biāo)的設(shè)計(jì)需要掌握好平衡，既要能夠體現(xiàn)創(chuàng)新、個(gè)性的理念，也要符合現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定。

案情解讀

結(jié)合上述“勁趣”案件來看：

申請(qǐng)商標(biāo)“勁趣”進(jìn)行了一定的獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)，使得字體字形略有改動(dòng)，但該文字本身所具有的筆畫并無欠缺部分，并未改變漢字的基本結(jié)構(gòu)，該商標(biāo)中的文字僅通過筆畫的設(shè)計(jì)使得標(biāo)識(shí)本身具有美感。且申請(qǐng)商標(biāo)并未進(jìn)行夸大設(shè)計(jì)，僅是為商標(biāo)的外形達(dá)到美觀的效果。申請(qǐng)商標(biāo)的整體外觀是藝術(shù)字，而藝術(shù)字體都有一定程度的改動(dòng)，申請(qǐng)商標(biāo)也不例外。經(jīng)過藝術(shù)加工的商標(biāo)標(biāo)識(shí)隨處可見，消費(fèi)者已經(jīng)習(xí)慣于該種形式的設(shè)計(jì)方式，樂視公司設(shè)計(jì)的目的也是為了與“勁趣”品牌定位相匹配。

更為重要的是，在判定商標(biāo)中文字是否構(gòu)成“漢字的不規(guī)范寫法”時(shí)，應(yīng)以“誤導(dǎo)公眾，特別是未成年人認(rèn)知”為前提。本案中，“勁趣”品牌定位為高端智能產(chǎn)品，初步具有識(shí)別能力的人如低年級(jí)的小學(xué)生并不是申請(qǐng)商標(biāo)的相關(guān)公眾，即是說，誤導(dǎo)未成年人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知的前提便很難成立。此外，“趣”為現(xiàn)代漢語中的常見漢字，以普通小學(xué)生的一般識(shí)別力即可以輕易認(rèn)讀，并不會(huì)懷疑文字本身的書寫方式。且漢字筆畫僅30種左右，結(jié)合商標(biāo)整體設(shè)計(jì)風(fēng)格，公眾會(huì)知曉這只是一種設(shè)計(jì)風(fēng)格，并不會(huì)誤以為文字本該如此書寫。因此，申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)與使用并不會(huì)讓人質(zhì)疑漢字本身的寫法，對(duì)文化傳承及未成年的認(rèn)知不會(huì)存在任何不良影響。筆者認(rèn)為，該點(diǎn)是審理此類案件的關(guān)鍵。

此外，在本案中需要考量的因素包括，“勁趣”為樂視公司所獨(dú)創(chuàng)的臆造詞匯，樂視公司存在大量“勁趣”商標(biāo)，最早申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)間為2015年3月12日，類別包括11、12、14、25、28，商標(biāo)標(biāo)識(shí)為：

在成功推出“勁趣”品牌后，樂視公司為美化商標(biāo)、彰顯品牌特征，將黑體版的“勁趣”升級(jí)為設(shè)計(jì)后的版本，即本案申請(qǐng)商標(biāo)。申請(qǐng)商標(biāo)顯然是風(fēng)格化的“勁趣”，是在其之前“勁趣”系列注冊(cè)商標(biāo)基礎(chǔ)上的一種創(chuàng)新展現(xiàn)。相關(guān)公眾在看到申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，會(huì)主動(dòng)聯(lián)想到“勁趣”系列注冊(cè)商標(biāo)及樂視公司，并極易將申請(qǐng)識(shí)別為“勁趣”。

最后，與申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)完全一致的商標(biāo)標(biāo)識(shí)已在其他類別獲得核準(zhǔn)注冊(cè)，包括第14、25、28類，證明該標(biāo)識(shí)并未違反商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)關(guān)于不良影響的絕對(duì)禁止性規(guī)定。

因此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的表現(xiàn)形式、相關(guān)公眾的一般識(shí)別力、品牌既有知名度、相同標(biāo)識(shí)在其他類別獲準(zhǔn)注冊(cè)先例、商標(biāo)實(shí)際使用情況等因素，均可作為“不規(guī)范寫法”商標(biāo)能否核準(zhǔn)注冊(cè)的考量因素，通過這些因素的綜合分析及判斷，可以得出一件經(jīng)過獨(dú)特字體設(shè)計(jì)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成漢字的不規(guī)范寫法，進(jìn)而產(chǎn)生不良影響。值得注意的是，在上述考慮因素中，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的表現(xiàn)形式及發(fā)生誤導(dǎo)的可能性尤為重要，如果一件商標(biāo)標(biāo)識(shí)明顯改變了漢字結(jié)構(gòu)、筆畫，且在客觀上確實(shí)容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認(rèn)知時(shí)，才會(huì)構(gòu)成現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中所列明的情形。

經(jīng)審理，商評(píng)委于2016年12月做出駁回復(fù)審決定書，決定對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以初步審定，目前該商標(biāo)已獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。由此可見，對(duì)含有“不規(guī)范寫法”文字的商標(biāo)審查，應(yīng)重點(diǎn)以是否會(huì)“誤導(dǎo)公眾，特別是未成年人認(rèn)知”為前提。