相信大家已經(jīng)聽過多次商標使用證據(jù)有多重要的言語和案例，大家在網(wǎng)上也能隨手找到到如何收集及保存商標使用證據(jù)方面的文章，既然大家對這些知識早已了如指掌，那我們這次就換個角度來分析這個話題——我們力圖從實際目的出發(fā)，分析在不同案件中，商標使用證據(jù)到底能發(fā)揮什么樣的作用，以及如何有的放矢地做好提供商標使用證據(jù)這件事情。

關(guān)于提供商標使用證據(jù)的目的，大致可以分為三種，分別是為了獲得商標權(quán)、維持商標權(quán)和保護商標權(quán)。這三種目的分別對應(yīng)十余種不同的案件類型和場景。本篇文章先討論在商標確權(quán)階段（即為了獲得商標權(quán)）的商標使用證據(jù)問題。

【 為了獲得商標權(quán)而提供商標使用證據(jù) 】

在我國，獲得商標專用權(quán)最重要的方式就是商標申請注冊?，F(xiàn)實中，商標申請注冊與商標使用是兩個聯(lián)系極為密切的活動——對經(jīng)營者而言，申請注冊商標往往同時伴隨著使用行為，而商標已經(jīng)實際使用又決定了申請注冊更為必要。當(dāng)事人從提出商標申請注冊直至獲得商標專用權(quán)的過程中，存在著以下幾個場景可能會提供商標使用證據(jù)：

根據(jù)《商標法實施條例》第19條的規(guī)定，如果兩個或者兩個以上申請人，同一天在相同類似商品上申請注冊相同或者近似商標的，商標局將通知各申請人提交其申請前在先使用該商標的證據(jù)，能夠證明越早使用該商標的申請人，就能順利獲得該商標的在先申請權(quán)。伴隨著經(jīng)營主體的不斷增加以及商標申請數(shù)量的激增，同日申請注冊的情況將越來越多。這一制度背后的原理在于商標申請注冊以申請在先原則為主，以使用在先原則為補充，在無法確認誰申請在先的時候，就以誰使用在先來確定在先權(quán)利人。在這一場景下，當(dāng)事人提供商標使用證據(jù)的目的在于爭取在先商標權(quán)利，而判斷的標準在于當(dāng)事人是否在所申請注冊的商品服務(wù)項目上在先使用了該件申請注冊的商標。這時提供商標使用證據(jù)需要注意三點：第一，是否使用了該件申請注冊的商標（標識要對應(yīng)）；第二，是否在申請注冊的商品服務(wù)項目上使用了該件商標（現(xiàn)實中需要注意準確地判斷商品服務(wù)的內(nèi)容——比如提供藥品銷售合同、藥品宣傳廣告等資料只能證明在第5類藥品上有使用，不能證明在第35類藥品零售或批發(fā)服務(wù)上使用）；第三，是否構(gòu)成在先使用（在先使用需要通過證據(jù)體現(xiàn)的時間來判斷，因此應(yīng)特別注意提供的使用證據(jù)能否體現(xiàn)具體的時間，能否體現(xiàn)最早的使用時間）。

在商標駁回復(fù)審案件中，當(dāng)事人通常會應(yīng)代理機構(gòu)的要求提供商標使用證據(jù)，似乎在所有駁回復(fù)審中，商標使用證據(jù)都會有助于提高復(fù)審的成功率。筆者認為實則不然，商標使用證據(jù)能否有助于提高復(fù)審的成功率，需要根據(jù)不同的駁回原因來具體分析。

商標被駁回主要分為三種原因，一是違反絕對禁用條款（即《商標法》第10條商標標識本身損害了社會公共利益，違反社會公共秩序，影響社會善良風(fēng)俗，有損國家尊嚴、民族團結(jié)、宗教信仰等）；二是違反絕對禁注條款（也叫缺乏顯著性條款，即《商標法》第11條商標標識本身表達或描述某類商品名稱、用途、功能等特點，相關(guān)公眾無法以此識別不同的提供者，同時也會造成其它經(jīng)營主體無法使用該標志）；三是與在先商標構(gòu)成相同近似（在相同或類似商品上存在有在先注冊或在先申請的商標）。

若商標是因違反絕對禁用條款被駁，根據(jù)《商標法》規(guī)定這類商標是不能使用的，那么提供使用證據(jù)應(yīng)該對駁回復(fù)審中審查員的判斷并無任何作用。但在實踐中，商標因絕對禁用條款被駁，大多數(shù)情況是因為這個商標可能違反禁用條款，那這種可能違反禁用條款的商標，能否通過實際使用來解除或者降低這種可能性呢？筆者認為答案是肯定的，商標局審查認為違反絕對禁用條款，畢竟是一種主觀判斷，當(dāng)事人完全可以通過商標的實際使用情況來讓審查員進行二次判斷。當(dāng)然，這種判斷的邏輯在法理上似乎難以成立，因為商標是否使用，與商標本身是否違反絕對禁用條款并無任何關(guān)系，但需要注意到這一場景下，商評委的二次判斷依然是主觀的，如果一件商標在“可能違反禁用條款”或“可能未違反禁用條款”的情況下有大量使用，并且在實際中與申請人建立了非常強的指向性，已經(jīng)形成了一定市場規(guī)模，這一情形下審查員則更有可能認為這件商標“可能未違反禁用條款”。同時需要注意的是，這種使用應(yīng)該建立在按照通常的認知，這件商標并未明顯違反禁用條款的基礎(chǔ)之上。否則，針對那些明顯違反禁用條款的商標，如果法律和規(guī)則還允許其通過使用降低甚至消除違反禁用條款的可能性，則顯得明顯不符合邏輯了。

若商標是因違反絕對禁注條款，即因缺乏顯著性被駁回的。這種情況下商標實際使用證據(jù)將起到非常關(guān)鍵的作用。原因在于《商標法》第11條的但書條款，即“前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”商標顯著性的獲得，通常有兩種形式，一是商標固有的顯著性，二是商標通過使用獲得顯著性。要判斷商標是否通過使用獲得了顯著性，主要應(yīng)考慮該標志是否經(jīng)過實際使用，使之與使用主體之間建立起唯一、穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，從而使得相關(guān)公眾能夠通過該標識區(qū)分商品服務(wù)的來源；與此同時，還需要考慮如果允許該商標獲得注冊，是否會對同業(yè)經(jīng)營者造成損害。按道理說，缺乏顯著性的標識只是不能注冊，使用并不存在問題，一旦該標識通過實際使用獲得了顯著性，則可以得到相應(yīng)的注冊和保護。在現(xiàn)實中，我們遇到的大多數(shù)情況是因為這個商標可能缺乏顯著性，而商標實際使用證據(jù)，正好能夠解除或者降低這種可能性。因此，商標實際使用證據(jù)可能將在此類案件中起到?jīng)Q定性的關(guān)鍵作用。

若商標是因為相同近似條款駁回的，提供商標實際使用證據(jù)能起到什么作用呢？首先，我們需要明確的是，商標局之所以要以相同近似條款駁回申請的商標，原因在于避免該申請的商標與在先商標構(gòu)成近似進而可能產(chǎn)生混淆。因此，消除或者降低混淆可能性，則是這種駁回復(fù)審應(yīng)解決的核心問題。在這種情況下是否要提供駁回商標的實際使用證據(jù)，筆者認為需要結(jié)合商標近似程度來進行判斷——商標標識本身的近似程度越高，因商標實際使用來降低混淆可能性的程度則越低。因此，如果駁回商標與在先商標完全相同或者高度近似，駁回商標實際使用的證據(jù)幾乎不可能改變構(gòu)成混淆的可能性，在此情況下是否提供商標使用證據(jù)并不能對復(fù)審案件的成敗起到關(guān)鍵作用；如果商標只是在一定程度上近似，提供商標實際使用證據(jù)，則可能直接影響審查人員對于商標近似與否的判斷，其原理在于，商標可以通過使用來獲得與實際使用人的指向性，這種指向性越強，該商標與在先商標構(gòu)成混淆的可能性就越低，當(dāng)然，這種使用是建立在并不侵犯在先商標權(quán)的前提之下的。

商標經(jīng)過審查后進入初審公告，在初審公告期三個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認為該商標侵犯其在先權(quán)利，或者任何人認為該商標違反絕對禁用條款、絕對禁注條款的，可以向商標局提出異議。上述情形是《商標法》33條的規(guī)定，由此可見，商標異議申請的主要理由主要包括絕對禁用條款、絕對禁注條款、相同近似、搶注、侵犯其他在先權(quán)利以及侵犯馳名商標權(quán)利等。針對這些異議理由，答辯人在進行答辯的過程中，可以有針對性地提供商標使用證據(jù)，從而從不同的角度去影響審查員對案件進行判斷。

針對絕對禁用條款、絕對禁注條款、相同近似的異議理由，鑒于在上述駁回復(fù)審中已經(jīng)分析了三種理由駁回時如何提供商標使用證據(jù)的基本思路，而在異議答辯環(huán)節(jié)，這些思路是基本一致的，因此不再贅述。但需要注意的是，進入異議答辯環(huán)節(jié)的商標，實際上已經(jīng)通過了商標局的初審，在一定程度上排除了違反上述條款的可能性，在此基礎(chǔ)上如果能進一步提供商標實際使用證據(jù)，將有利進一步加強該商標并未違反上述條款的可能性。因此，在異議答辯環(huán)節(jié)，針對絕對禁用條款、絕對禁注條款、相同近似的異議理由，提供商標使用證據(jù)的必要性要強于駁回復(fù)審環(huán)節(jié)。另外，符合上述分析規(guī)則的還包括以侵犯馳名商標權(quán)利為由的異議理由。

而針對搶注商標、侵犯其他在先權(quán)利以及侵犯馳名商標權(quán)利的異議理由，則需要考慮不同的因素。以搶注商標和侵犯其他在先權(quán)利的異議，主要是指以《商標法》第15條、第32條為由提出的異議申請。針對此類異議案件，答辯人只需要作一個簡單的判斷即可，那就是如果的確有使用那就應(yīng)該提供。筆者認為，如果一件商標的確因為搶注商標、侵犯其他在先權(quán)利被異議成功，那么這件商標的申請人在之前申請注冊時，其目的即是非正當(dāng)?shù)?，而在這種非正當(dāng)目的情況下，申請人幾乎不可能將該商標投入實際使用。如果申請人在申請注冊時就已經(jīng)將這件商標投入使用，無疑將會降低這件商標構(gòu)成搶注或者侵犯其他在先權(quán)利的可能性。因此，在此種場景下，只要答辯人有真實的、持續(xù)的商標使用，就應(yīng)該將其作為證據(jù)材料進行提交。

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