網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)借助文學(xué)、影視或動漫等內(nèi)容資源而蓬勃發(fā)展，大量的改編游戲繁榮了游戲行業(yè)。因文學(xué)、影視、動漫作品的名稱能夠直接反應(yīng)游戲的內(nèi)容，有助于連接粉絲，提高推廣效率，因而，網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者往往沿用這些作品名稱，擬作為游戲產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)。但是，相應(yīng)的商標(biāo)顯著性問題往往被忽視。本文結(jié)合“倩女幽魂ONLINE及圖”案，對改編游戲名稱的商標(biāo)顯著性問題展開分析。

一、為何“倩女幽魂”作為游戲服務(wù)商標(biāo)缺乏顯著性

    “倩女幽魂ONLINE及圖”案中，人民法院認為，“倩女幽魂”最初為電影、電視劇名稱，后網(wǎng)易公司推出了名為“倩女幽魂”的系列網(wǎng)絡(luò)游戲，并經(jīng)長期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度。在此基礎(chǔ)上，申請商標(biāo)使用在“在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上時，相關(guān)公眾容易認為“倩女幽魂”為在線游戲或服務(wù)的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務(wù)提供者加以識別。據(jù)此認定，“倩女幽魂”指定使用在第41類“在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上缺乏顯著性，違反了商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項規(guī)定。

    理解上述思路，首先需要從商標(biāo)的基本功能入手。商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源。此處的“來源”，并非是指產(chǎn)地、產(chǎn)源，而是商品或服務(wù)的提供者，比如本案中的“倩女幽魂”游戲及服務(wù)，其提供者是網(wǎng)易公司。國際公約TRIPS協(xié)定第15條規(guī)定，“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的任何標(biāo)志或者標(biāo)志的任何組合，都可以組成商標(biāo)”。商標(biāo)要實現(xiàn)“將一個企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來”這一功能，就必須具備基本的顯著特征。

我國商標(biāo)法第九條規(guī)定，“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別……”，即是對商標(biāo)顯著性的原則性規(guī)定。法理層面而言，商標(biāo)的顯著性應(yīng)當(dāng)包含兩個層次的內(nèi)容：第一個層次，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)能夠識別商品或者服務(wù)的來源，能夠指示商品或服務(wù)的提供者。換言之，相關(guān)公眾在看到某一個標(biāo)志時，能夠?qū)⑵渥鳛樯虡?biāo)來看待，并通過該標(biāo)志聯(lián)想到使用該標(biāo)志的商品或者服務(wù)提供者。第二個層次，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別性，即，能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來。

“倩女幽魂”案主要涉及上述第一個層次的內(nèi)容。按照人民法院的思路，相關(guān)公眾在看到網(wǎng)易公司所指定“在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上的“倩女幽魂”文字時，更容易想到的是這款游戲或者游戲服務(wù)的內(nèi)容、題材、人物等與電影、電視劇的內(nèi)容有關(guān)，或者采用了與“倩女幽魂”電影、電視劇同名的游戲產(chǎn)品或服務(wù)名稱。而難以通過“倩女幽魂”四個字識別到該款游戲或服務(wù)的提供者為網(wǎng)易公司。

再換言之，相關(guān)公眾在選擇“倩女幽魂”游戲時，可能至少會從這兩個方面進行甄別。其一、通過“倩女幽魂”文字，對游戲的內(nèi)容等特征有一個概括的了解，從而認定該款游戲是自己想要選擇的。其二、通過“倩女幽魂”商標(biāo)，認識到這款游戲的提供者是網(wǎng)易公司，并基于對網(wǎng)易公司游戲產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、信譽等因素的認可，從而決定購買或消費。前者是將“倩女幽魂”文字作為對游戲內(nèi)容的描述性文字或游戲名稱進行看待；后者是將“倩女幽魂”作為商標(biāo)進行識別。而從本案情況來看，相關(guān)公眾基于對“倩女幽魂”知名文學(xué)和影視作品的熟知，更可能是產(chǎn)生前者的認知，而作為商標(biāo)進行識別的概率會低得多。

二、審理機關(guān)如何適用法律判斷改編游戲商標(biāo)的顯著性

    商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)顯著性的具體規(guī)定體現(xiàn)在第十一條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。

    處理改編游戲名稱的顯著性問題，主要涉及上述第（二）項和第（三）項規(guī)定。兩項規(guī)定的主要區(qū)別在于，第（二）項規(guī)定的“僅直接表示”，對缺乏顯著性的具體情形限定更為具體和嚴(yán)格。商標(biāo)行政主管機關(guān)和法院在適用上述具體哪一項規(guī)定曾做出過不同的認定。

    在“多情劍客無情劍”案中，法院認為：“多情劍客無情劍”是一部知名武俠小說的作品名稱，并非是為了作為商標(biāo)使用而臆造的詞匯或短語。將其作為商標(biāo)使用在“計算機游戲軟件”等商品上，相關(guān)消費者通常會認為該游戲軟件的設(shè)計理念與武俠小說《多情劍客無情劍》有關(guān)，從而將訴爭商標(biāo)作為僅直接表示商品內(nèi)容等特點的標(biāo)志，而不會將其作為區(qū)別商品來源的標(biāo)志。使用在指定商品上不具有商標(biāo)應(yīng)具有的顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項所指情形，維持了被告商標(biāo)評審委員會的駁回意見。

    但在“陸小鳳傳奇”案中，人民法院對于被告商標(biāo)評審委員會在此種情形下適用第（二）項規(guī)定的做法進行了糾正。該案中，《陸小鳳傳奇》系古龍創(chuàng)作的武俠小說，該作品曾被多次改編為影視作品。古龍之子鄭小龍就其向商標(biāo)局提出注冊申請，指定使用的商品為第9類計算機游戲軟件等。被告商標(biāo)評審委員會認為：“陸小鳳傳奇”商標(biāo)指定使用在這些商品上直接表示了商品的內(nèi)容等特點，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項規(guī)定之情形，決定予以駁回。

    對此，法院認為，“直接”與“間接”相對，是指不經(jīng)過中間事物的一種狀態(tài)?！蛾懶▲P傳奇》作為古龍經(jīng)典的武俠小說，已經(jīng)在相關(guān)公眾中形成了較高的認知度，故相關(guān)公眾在接觸“陸小鳳傳奇”這一標(biāo)志時，第一印象會將該標(biāo)志與武俠小說《陸小鳳傳奇》相對應(yīng)，并不會直接與指定使用商品相聯(lián)系起來。商標(biāo)評審委員會認為申請商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第(二)項所指之情形之認定有誤。

三、改編游戲商標(biāo)的顯著性審查風(fēng)險評估

網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者在改編游戲時將文學(xué)、動漫、影視作品的名稱作為游戲產(chǎn)品或服務(wù)商標(biāo)申請注冊，需要面臨商標(biāo)法對顯著性問題的審查，在程序方面體現(xiàn)為：第一，在商標(biāo)初步審查階段，商標(biāo)局會主動審查顯著性問題，認為不具備顯著性的，下發(fā)駁回通知書；申請人可以向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，復(fù)審?fù)ㄟ^的，予以公告。但是，駁回復(fù)審程序需要9個月至一年的審查周期，也就是說，通過駁回復(fù)審程序爭取到初審公告的，在時間上需要延緩9個月至一年的時間。第二，商標(biāo)通過初步審定后有3個月的公告期，在此期間內(nèi)，任何人均可以缺乏顯著性為由提出異議。異議審理周期在1年左右，異議理由成立的，商標(biāo)局裁定對商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊；商標(biāo)申請人可向商標(biāo)評審委員會提起復(fù)審，復(fù)審的時間周期一般會超過1年。第三，商標(biāo)注冊之后，任何人均可以缺乏顯著性為由提起無效宣告，且不受5年的無效宣告期限限制。在此階段被無效宣告的商標(biāo)，會被視為權(quán)利自始無效。

顯然，改編游戲商標(biāo)的顯著性審查風(fēng)險將會直接影響到企業(yè)的經(jīng)營。在評估這一風(fēng)險時，還需要綜合考慮以下因素： 

    1、是否缺乏顯著性需要結(jié)合個案具體分析。第一，需要結(jié)合商品和服務(wù)來判斷。應(yīng)當(dāng)考察該標(biāo)志與其指定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)程度越高，則顯著特征越低；關(guān)聯(lián)程度越低，則顯著特征越高。第二，結(jié)合相關(guān)公眾來判斷。即，顯著性不能抽象地認定，而必須結(jié)合具體的消費群體的認知能力和一般注意力來綜合分析。第三，商標(biāo)審查和判斷有著較強的主觀性，并且顯著性并非絕對的有或無，而主要是強弱之分，因此不同的人得出的判斷結(jié)論可能不同。同樣是上述“陸小鳳傳奇”的申請人鄭小龍，其在第9類0901群組上申請的“神雕俠侶”、“天龍八部”、“鹿鼎記”等商標(biāo)就得以核準(zhǔn)注冊。也就是說，將文學(xué)、影視、動漫等改編為游戲并沿用原作品的名稱申請注冊商標(biāo)，并非一概會被認定為缺乏顯著性。本文并不建議因為潛在的顯著性審查風(fēng)險，而輕易放棄對這類名稱的申請注冊。風(fēng)險特別突出的情況下，可以考慮對名稱進行適當(dāng)修改，比如增刪文字等等。

    2、在相關(guān)商品或服務(wù)上作為商標(biāo)使用，有助于增強顯著性。商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。前者是指商標(biāo)從產(chǎn)生之初就具備的顯著性，后者是指通過大量使用，使得相關(guān)公眾能夠更好地將其作為商標(biāo)識別，從而增強顯著性。商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定，“……前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”，該內(nèi)容即是對獲得顯著性的規(guī)定。但從實務(wù)的角度而言，其一，這種能夠增強商標(biāo)顯著性的使用應(yīng)當(dāng)是大量的使用，需要從使用地域范圍、使用時間長短、宣傳推廣力度大小等方面進行考量。其二，這種使用應(yīng)當(dāng)是在相關(guān)商品或服務(wù)上的使用，并且應(yīng)當(dāng)是作為商標(biāo)的使用。“倩女幽魂”案中，“倩女幽魂”在古典小說和影視作品中的使用，很明顯并非屬于在擬申請“在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上的使用；而作為游戲名稱的使用，也并非屬于網(wǎng)易公司在擬申請服務(wù)上的使用，不能因為大量使用而讓相關(guān)公眾直接認識到該服務(wù)的提供者即為網(wǎng)易公司。