摘要：本文從兩個(gè)實(shí)際案例出發(fā)，探討了在判斷參數(shù)表征的產(chǎn)品權(quán)利要求時(shí)采用的“推定”式創(chuàng)造性評(píng)述方式的合法性和合理性，從法律規(guī)定、技術(shù)角度、舉證責(zé)任分配三個(gè)方面論證了“推定”式創(chuàng)造性評(píng)述方式并不具有合法性和合理性，并且根據(jù)普適的“三步法”創(chuàng)造性判斷方法，重新解析了案例1和2，并得出了與“推定”式創(chuàng)造性評(píng)述方式相反的結(jié)論。 一、引言 在高分子化學(xué)領(lǐng)域，隨著科技的迅猛發(fā)展，出現(xiàn)了越來(lái)越多的新材料、新產(chǎn)品，它們中的有些與傳統(tǒng)材料在宏觀上可能具有相似的結(jié)構(gòu)和/或組成，但是卻有著顯著不同的微觀結(jié)構(gòu)；有些難以用結(jié)構(gòu)和/或組成將其新的性能全面地表示出來(lái)；有些甚至無(wú)法用結(jié)構(gòu)或參數(shù)予以表征。因此，為獲得合適范圍的專利權(quán)，申請(qǐng)人大量采用性能、參數(shù)、用途或者制備方法來(lái)表征產(chǎn)品，使得這一類型的產(chǎn)品專利申請(qǐng)量激增。但這并沒(méi)有違背專利法的規(guī)定，在《專利審查指南》（2010版，下同）第二部分第二章第3.2.2節(jié)規(guī)定了“產(chǎn)品權(quán)利要求適用于產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型，通常應(yīng)當(dāng)用產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)特征來(lái)描述。特殊情況下，當(dāng)產(chǎn)品權(quán)利要求中的一個(gè)或多個(gè)技術(shù)特征無(wú)法用結(jié)構(gòu)特征予以清楚地表征時(shí)，允許借助物理或化學(xué)參數(shù)表征；當(dāng)無(wú)法用結(jié)構(gòu)特征并且也不能用參數(shù)特征予以清楚地表征時(shí)，允許借助于方法特征表征”。 對(duì)于參數(shù)表征產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性的審查，業(yè)內(nèi)已有眾多學(xué)者進(jìn)行相關(guān)研究，《專利審查指南》亦有明確規(guī)定，即著名的“推定新穎性”原則。然而，對(duì)于該類權(quán)利要求的創(chuàng)造性如何判斷，《專利審查指南》并無(wú)明確規(guī)定，業(yè)內(nèi)也鮮有深入研究的。 筆者注意到，近年來(lái)越來(lái)越多的審查員以與“推定新穎性”類似的方式評(píng)述參數(shù)表征產(chǎn)品權(quán)利要求的創(chuàng)造性，這引起筆者的疑惑，究竟參數(shù)表征的產(chǎn)品權(quán)利要求的創(chuàng)造性應(yīng)該如何判斷。本文從實(shí)際案例出發(fā)，試圖探討這種“推定”式創(chuàng)造性評(píng)述的合法性和合理性。 二、案例介紹 【案例1】 相關(guān)權(quán)利要求如下： “1. 一種基于烯烴的聚合物，包含當(dāng)測(cè)量升溫洗脫分級(jí)（TREF）時(shí)在-20℃至130℃的溫度范圍內(nèi)的為所述基于烯烴的聚合物的洗脫溫度的洗脫溫度1（Te1）和洗脫溫度2（Te2），并且具有當(dāng)測(cè)量色譜傅里葉變換紅外光譜（GPC FT-IR）時(shí)為-1.0至-0.001的支鏈梯度數(shù)（BGN）。 17. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的基于烯烴的聚合物，其中所述基于烯烴的聚合物通過(guò)使用包含由下式1表示的過(guò)渡金屬化合物的催化劑組合物使基于烯烴的單體聚合來(lái)獲得：（式1略）?！? 審查員在通知書(shū)中指出，對(duì)比文件1公開(kāi)了一種聚乙烯，具有落入權(quán)利要求1范圍內(nèi)的兩個(gè)洗脫溫度，且由于對(duì)比文件1未公開(kāi)支鏈梯度數(shù)BGN，其有可能落入權(quán)利要求1限定的參數(shù)范圍內(nèi)，根據(jù)該參數(shù)無(wú)法將權(quán)利要求1保護(hù)的烯烴聚合物與對(duì)比文件1的聚合物產(chǎn)品區(qū)分開(kāi)來(lái)，因此推定對(duì)比文件1的聚合物與權(quán)利要求1的聚合物相同，即權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1不具備新穎性。權(quán)利要求17進(jìn)一步限定了聚合物通過(guò)式I的催化劑催化得到，而對(duì)比文件1中公開(kāi)了聚合物采用茂金屬前體催化劑催化制備，權(quán)利要求17與對(duì)比文件1相比，區(qū)別在于：催化劑不同。對(duì)比文件2公開(kāi)了與權(quán)利要求17相同的催化劑，并進(jìn)一步公開(kāi)了其具有更高的催化活性，提供具有更高分子量的聚合物，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員為了更高的催化活性或者更高分子量的烯烴聚合物，有動(dòng)機(jī)采用對(duì)比文件2的催化劑催化得到烯烴聚合物。因此，權(quán)利要求17不具備創(chuàng)造性。