上周，一件酷似國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局徽記的“圖形”商標(biāo)獲得初審公告。這一消息很快在微信朋友圈傳得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，并在新媒體的推動(dòng)下迅速發(fā)酵，演變成一場(chǎng)全民吐槽國(guó)家工商總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱“商標(biāo)局”）的“公共事件”，傳播速度及影響范圍幾乎超過(guò)以往其他所有商標(biāo)事件。

（圖片來(lái)源：快幫云商標(biāo)查詢網(wǎng)站http://tuotu.chofn.com/）

    目前的最新消息是，商標(biāo)申請(qǐng)人已經(jīng)表態(tài)主動(dòng)撤回這枚“果汁局”商標(biāo)。從消息擴(kuò)散開(kāi)到被迫主動(dòng)撤回，申請(qǐng)人在此期間經(jīng)歷過(guò)哪些周折，我們無(wú)從知道。但是，就是這一枚商標(biāo)，已經(jīng)意外將商標(biāo)局（當(dāng)前開(kāi)展商標(biāo)審查工作的其實(shí)是商標(biāo)審查協(xié)作中心）推向輿論的風(fēng)口浪尖，引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于“商標(biāo)審查質(zhì)量”的信任危機(jī)。而對(duì)申請(qǐng)人自身來(lái)說(shuō)，也被扣上了“投機(jī)者”、“不誠(chéng)信”的帽子，批評(píng)謾罵之聲不絕于耳，這種一夜成名的方式對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)顯然不是什么好事。而此商標(biāo)的代理機(jī)構(gòu)也遭遇了不小的危機(jī)，因?yàn)樾聦?shí)施的《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)做了審查責(zé)任的規(guī)定，針對(duì)此類商標(biāo)，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確告知委托人，違反該規(guī)定的，可能會(huì)面臨包括警告、罰款等在內(nèi)的行政處罰。

    此商標(biāo)造成了重大的負(fù)面影響，其原因在于商標(biāo)本身已觸及到《商標(biāo)法》上禁止性條款的“雷區(qū)”，具體來(lái)說(shuō)是涉嫌屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（一）項(xiàng)“中央國(guó)家機(jī)關(guān)標(biāo)志”以及第（八）項(xiàng)“不良影響”標(biāo)志?！渡虡?biāo)法》第十條的具體規(guī)定為：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：（一）同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；（二）同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國(guó)政府同意的除外；（三）同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；（四）與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；（六）帶有民族歧視性的；（七）帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的?！薄翱h級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)……”。

以上條款在實(shí)踐中適用非常嚴(yán)格，企業(yè)在樹(shù)立品牌的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離這些“雷區(qū)”。否則，稍有不慎，潛在風(fēng)險(xiǎn)就可能會(huì)像此次“果汁局”商標(biāo)事件一樣，被隨時(shí)引爆，并朝著難以預(yù)料的方向發(fā)展。

當(dāng)然，也有一些企業(yè)不僅沒(méi)有主動(dòng)規(guī)避“雷區(qū)”，反而心存僥幸地貿(mào)然“觸雷”。近些年來(lái)，一些人圍繞有影響力的政治人物，申請(qǐng)諸如“孫中山”、“習(xí)近平”、“胡錦濤兒”、“胡春華”等商標(biāo)，其中除了“胡春華”商標(biāo)曾僥幸注冊(cè)之外（最后仍被無(wú)效），其他商標(biāo)均被直接駁回。一家福州企業(yè)試圖以前任商標(biāo)局局長(zhǎng)“許瑞表”的姓名申請(qǐng)商標(biāo)，亦被“無(wú)情”駁回。前些年還出現(xiàn)過(guò)一波申請(qǐng)注冊(cè)“習(xí)大大”商標(biāo)的風(fēng)潮，各個(gè)類別上申請(qǐng)的57件“習(xí)大大”商標(biāo)，無(wú)一例外均被駁回。此類申請(qǐng)行為將如何增加商標(biāo)申請(qǐng)量和審查量，給原本已不堪重負(fù)的有限的商標(biāo)審查資源屢屢加負(fù)，我們暫且不討論，單單站在企業(yè)自身角度來(lái)說(shuō)，如果按照當(dāng)時(shí)每件申請(qǐng)800元左右的官費(fèi)，一千左右的代理費(fèi)計(jì)算，這些企業(yè)在這一波“習(xí)大大”商標(biāo)申請(qǐng)中就白白燒掉了差不多十萬(wàn)元人民幣。由此可見(jiàn)，此類懷著僥幸心理的投機(jī)性注冊(cè)行為會(huì)被嚴(yán)厲禁止。

本文更加關(guān)注的是，在“大眾創(chuàng)業(yè)，萬(wàn)眾創(chuàng)新”的號(hào)召下，加入到創(chuàng)業(yè)洪流之中的創(chuàng)業(yè)者越來(lái)越多，他們往往能認(rèn)識(shí)到“品牌”的重要性，想要取一個(gè)吸引眼球、令人過(guò)目不忘的名字，以實(shí)現(xiàn)吸引消費(fèi)者、擴(kuò)大宣傳的效果。但是，這些處于新興、草創(chuàng)階段的中小企業(yè)普遍缺乏商標(biāo)知識(shí)，在一擁而上選取熱門(mén)公共詞匯命名的風(fēng)潮下，很可能在不經(jīng)意間不慎“觸雷”。

這些企業(yè)在樹(shù)品牌過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離“雷區(qū)”。并且需要特別注意，《商標(biāo)法》第十條規(guī)定被稱為“絕對(duì)禁止條款”，在商標(biāo)審查實(shí)踐中適用非常嚴(yán)苛。

    第一、該條款所禁止的情形“包羅萬(wàn)象”，范圍非常廣?！渡虡?biāo)法》第十條第一款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)的禁用標(biāo)志規(guī)定都較為具體，通過(guò)逐一排查的方式可盡量避免。但第（八）項(xiàng)中的“不良影響”規(guī)定，屬于整個(gè)第十條的兜底條款，凡是對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的標(biāo)志，包括對(duì)宗教情感、社會(huì)和諧、民族團(tuán)結(jié)、公眾情緒、語(yǔ)言文字書(shū)寫(xiě)規(guī)則等等造成不利影響的，都屬于其禁止范圍。涉嫌違反第十條規(guī)定的標(biāo)志，即使不屬于其他幾項(xiàng)的具體情形，往往也會(huì)落入“不良影響”這個(gè)“如來(lái)佛祖的掌心”。并且，這些規(guī)定適用時(shí)原則上一視同仁，只要是違反規(guī)定的標(biāo)志，不論任何主體，均不得作為商標(biāo)注冊(cè)。

第二、針對(duì)這些觸及“雷區(qū)”的禁用標(biāo)志，《商標(biāo)法》還在程序方面設(shè)置了重重關(guān)卡。除了在商標(biāo)初步審查階段可能會(huì)被駁回之外，對(duì)于通過(guò)初審的標(biāo)志還設(shè)置了3個(gè)月公告期，在此之間任何人均可提起異議。此次“果汁局”商標(biāo)就是在僥幸通過(guò)初審之后的3個(gè)月公告期內(nèi)，被眼睛雪亮的“人民群眾”發(fā)現(xiàn)并公之于眾，還有一些“熱心群眾”站出來(lái)表示要提起異議。而即使是能夠度過(guò)公告期而獲得注冊(cè)的，也還可能面臨被商標(biāo)局主動(dòng)宣告無(wú)效或者被其他任何人提起無(wú)效宣告的風(fēng)險(xiǎn)。比較典型的案例是，上海城隍珠寶有限公司曾在“珠寶”商品上注冊(cè)“城隍”商標(biāo)，并于2011年由國(guó)家工商總局行政認(rèn)定為馳名商標(biāo)。但后來(lái)因涉及宗教情感問(wèn)題被提起無(wú)效宣告（當(dāng)時(shí)的法律稱為“爭(zhēng)議申請(qǐng)”）。法院認(rèn)為，“城隍”作為道教神靈有較為悠久的歷史，且系與百姓生活聯(lián)系比較密切的神靈。在此情形下，將“城隍”作為商標(biāo)加以使用，將對(duì)信奉道教的相關(guān)公眾的宗教感情產(chǎn)生傷害，并對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。最終該商標(biāo)被裁定予以無(wú)效宣告。

此案審理過(guò)程中，城隍公司曾向法院提出，“城隍”商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用建立了較高的市場(chǎng)聲譽(yù)并形成了相關(guān)公眾群體，而應(yīng)予維持。但法院認(rèn)為：對(duì)市場(chǎng)客觀實(shí)際的尊重不應(yīng)違背《商標(biāo)法》的禁止性規(guī)定。在該商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的情況下，即使?fàn)幾h商標(biāo)經(jīng)使用具有了較高知名度甚至曾被商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)，也不應(yīng)因此而損害法律規(guī)定的嚴(yán)肅性和確定性。

第三、觸及“雷區(qū)”的禁用標(biāo)志，不僅不得作為商標(biāo)注冊(cè)，也不得作為商標(biāo)使用?！渡虡?biāo)法》第十條規(guī)定，措辭就是“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用”。使用會(huì)面臨被處罰的風(fēng)險(xiǎn)，《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，“使用未注冊(cè)商標(biāo)違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門(mén)予以制止，限期改正，并可以予以通報(bào)，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額百分之二十以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處一萬(wàn)元以下的罰款”。筆者曾代理的“WOWO”案就曾面臨這一風(fēng)險(xiǎn)。該案中，商標(biāo)注冊(cè)人扎根于西南，經(jīng)營(yíng)了數(shù)百家以快速消費(fèi)品為主的連鎖便利店，其“WOWO及圖”商標(biāo)曾被認(rèn)定為“成都市著名商標(biāo)”，但因該商標(biāo)中包含“紅-白-藍(lán)-白-紅”相間的條紋，意外被泰國(guó)智慧財(cái)產(chǎn)廳提出反對(duì)意見(jiàn)。這導(dǎo)致商標(biāo)局以“注冊(cè)商標(biāo)指定使用的顏色排列順序以及在實(shí)際使用中的外觀樣式同泰國(guó)國(guó)旗近似，違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第（二）、（八）項(xiàng)的規(guī)定”為由，依職權(quán)下發(fā)了撤銷通知。后通過(guò)在商標(biāo)局、商評(píng)委、法院三個(gè)階段的努力爭(zhēng)取，商標(biāo)最終得以維持。但在這一波三折的過(guò)程中，企業(yè)面臨著極大的壓力，因?yàn)橐坏┥虡?biāo)不保，就可能會(huì)面臨違法使用的問(wèn)題。

    對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，判斷“雷區(qū)”難度相當(dāng)大。除了以上三點(diǎn)之外，還需要注意結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)、文化背景、審查尺度等多方面因素綜合考量。

越來(lái)越多的創(chuàng)業(yè)者加入了“互聯(lián)網(wǎng)+”的大潮，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在樹(shù)立品牌過(guò)程中“觸雷”的可能性非常高。究其原因，網(wǎng)絡(luò)空間催生出的許多新詞熱詞，往往受到網(wǎng)友們的熱烈追捧，因而經(jīng)常成為互聯(lián)網(wǎng)注意力經(jīng)濟(jì)下快速樹(shù)立品牌的不二之選，但這些詞匯作為商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)卻不一定能得到法律的認(rèn)可，屢屢被駁回。比如網(wǎng)友耳熟能詳?shù)摹皩沤z”一詞，被認(rèn)為有悖于社會(huì)主義精神文明，共計(jì)50件“屌絲”商標(biāo)申請(qǐng)，無(wú)一例外被駁回。而在網(wǎng)絡(luò)游戲中被賦予新意的“土豪”一詞，先后出現(xiàn)過(guò)多達(dá)588件申請(qǐng)，幾乎都慘遭駁回。類似情況還有正在申請(qǐng)中的20件“然并卵”商標(biāo)，恐怕幾乎沒(méi)有通過(guò)的可能。

“植物大戰(zhàn)僵尸”也是其中的典型，這個(gè)網(wǎng)友耳熟能詳?shù)纳虡?biāo)并未能獲準(zhǔn)注冊(cè)。法院認(rèn)為，以相關(guān)公眾的認(rèn)知水平,申請(qǐng)商標(biāo)中的"僵尸"是傳說(shuō)中的一種身體僵硬的尸體,是具有封建迷信色彩的一種鬼怪。而“植物大戰(zhàn)僵尸”含有“僵尸”這一具有封建迷信色彩的構(gòu)成要素。游戲商標(biāo)“SF特種部隊(duì)”也未能獲準(zhǔn)注冊(cè)，法院認(rèn)為：特種部隊(duì)作為當(dāng)代軍事大國(guó)中普遍存在的部隊(duì)編制，因其裝備、戰(zhàn)力和其在當(dāng)前國(guó)際政治軍事大環(huán)境下所執(zhí)行的特別任務(wù)，正得到社會(huì)公眾越來(lái)越多的關(guān)注。在此政治背景下，將“特種部隊(duì)”作為商標(biāo)的組成部分，容易使社會(huì)公眾聯(lián)想到國(guó)內(nèi)外有關(guān)政治軍事的敏感問(wèn)題，而不宜作為商標(biāo)使用。相信此刻會(huì)有讀者與原告一樣提出：“特種部隊(duì)”旨在告訴消費(fèi)者，這是一款軍旅題材的游戲，符合網(wǎng)絡(luò)游戲的特點(diǎn)，不產(chǎn)生不良影響。但是，法院對(duì)此未予支持。

以上兩個(gè)案例意味著，涉及到“鬼”、“神”之類的詞匯，以及“軍隊(duì)”、“軍銜”、“兵種”之類的詞匯，雖然能夠表達(dá)恐怖類游戲、懸疑類游戲或者戰(zhàn)爭(zhēng)類、對(duì)戰(zhàn)類游戲的題材與內(nèi)容，并成為游戲名稱的優(yōu)先選擇，但在申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的過(guò)程中，很可能會(huì)遭遇“雷區(qū)”，注冊(cè)前景并不樂(lè)觀。對(duì)此，游戲行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者需要多多注意。

判斷“雷區(qū)”的尺度在“部落沖突”和“CLASH OF CLANS”兩商標(biāo)案中得到了很好地體現(xiàn)。某美國(guó)游戲公司在“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上同時(shí)申請(qǐng)“部落沖突”與對(duì)應(yīng)英文翻譯“CLASH OF CLANS”兩枚商標(biāo)。對(duì)于“部落沖突”商標(biāo)，法院認(rèn)為，“部落”一詞對(duì)中國(guó)相關(guān)公眾而言，屬于距今久遠(yuǎn)的歷史上曾經(jīng)有過(guò)的群體生活形態(tài)，“部落沖突”易理解為過(guò)去不同部落之間因利益紛爭(zhēng)引起的矛盾激化狀態(tài)，是對(duì)一種社會(huì)歷史現(xiàn)象的描述，其含義本身并不會(huì)造成對(duì)社會(huì)公眾消極、負(fù)面的心理暗示，社會(huì)公眾亦不會(huì)認(rèn)為該詞突破了其穩(wěn)定、普遍的價(jià)值共識(shí)。而對(duì)于“CLASH OF CLANS”商標(biāo)，法院認(rèn)為“CLASH OF CLANS”可翻譯為“部落沖突”或“宗族沖突”?！白谧濉币辉~，對(duì)于中國(guó)公眾而言，易被理解為因姓氏相同等緣故聚集在一起的一個(gè)或多個(gè)家族。目前，我國(guó)仍然存在以宗族聚居為主的村落。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)的中文譯文“宗族沖突”，其所描述的宗族之間因利益紛爭(zhēng)引起的矛盾激化狀態(tài)，可能會(huì)引起社會(huì)公眾情感上的反感或排斥等抵觸情緒，亦可能會(huì)造成對(duì)社會(huì)公眾負(fù)面的心理暗示，對(duì)社會(huì)和諧、民族團(tuán)結(jié)等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。基于前述理由，“部落沖突”獲得通過(guò)，“CLASH OF CLANS”被駁回。

這兩個(gè)商標(biāo)的不同命運(yùn)揭示了這樣兩個(gè)問(wèn)題：第一、如果某詞匯具有多種含義時(shí)，只要其中一種含義可能會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序造成消極、負(fù)面影響，就會(huì)被認(rèn)為違反法律規(guī)定。第二、如果是在申請(qǐng)人所在的美國(guó)當(dāng)?shù)?，“CLASH OF CLANS”即使被理解為“宗族沖突”，恐怕也不會(huì)構(gòu)成社會(huì)不良影響，在中國(guó)則不然。這表明，商標(biāo)“雷區(qū)”的判斷，需要結(jié)合文化背景差異來(lái)理解?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)尤其是網(wǎng)絡(luò)游戲公司在“引進(jìn)來(lái)”或者“走出去”的過(guò)程中，需要更多地注意這些差異。

看完上面的案例，恐怕不少讀者會(huì)提出，我國(guó)對(duì)于禁用標(biāo)志的審查未免過(guò)于苛刻甚至是牽強(qiáng)。但是，審查過(guò)程中需要考慮到商標(biāo)所面向的每一個(gè)群體，只要站在其中某個(gè)群體來(lái)看，商標(biāo)存在這些禁用因素，就需要引起重視。以某公司申請(qǐng)的骷髏圖形商標(biāo)為例，法院認(rèn)為，“雖然隨著時(shí)代的發(fā)展，市場(chǎng)上已經(jīng)出現(xiàn)以骷髏圖形為設(shè)計(jì)元素的商品，并被年輕的消費(fèi)群體接受，但骷髏圖形尚未成為全社會(huì)所普遍接受的圖形，仍然會(huì)有部分人群見(jiàn)到骷髏會(huì)聯(lián)想到死亡，并產(chǎn)生恐懼、不適之感”。也就是說(shuō)，骷髏圖形能否注冊(cè)，更需要考慮的是“聯(lián)想到死亡，并產(chǎn)生恐懼、不適之感”這一群體的感受，而不是“年輕的消費(fèi)群體”的感受，盡管后者可能不但能夠接受，甚至還認(rèn)為其具有藝術(shù)美感。也正因?yàn)槿绱?，審查機(jī)關(guān)在處理這些“雷區(qū)”商標(biāo)時(shí)，需要嚴(yán)之又嚴(yán)，慎之又慎。

商標(biāo)行業(yè)的資深從業(yè)者都清楚，商標(biāo)審查工作是非常注重“影響”的，對(duì)于觸及“雷區(qū)”的標(biāo)志會(huì)更加嚴(yán)肅地對(duì)待。因此，企業(yè)事先主動(dòng)避開(kāi)方為上策，如果您隱約感覺(jué)到自己正在創(chuàng)立的品牌有“觸雷”之嫌，除了聽(tīng)取別人給您分析的可注冊(cè)理由之一二三四外，還需結(jié)合法律規(guī)定反復(fù)斟酌其中的風(fēng)險(xiǎn)因素。這就好比文章開(kāi)篇提到的“果汁局”商標(biāo)，這些天仍有不少人提出其不違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定云云，可事實(shí)上的最后結(jié)果呢？