基本案情

近期，一幅“六個(gè)核桃”核桃乳與“六個(gè)石磨核桃”核桃乳產(chǎn)品對(duì)比圖被瘋轉(zhuǎn)，值得注意的是，“六個(gè)核桃”與“六個(gè)石磨”都是注冊(cè)商標(biāo)，很多觀點(diǎn)認(rèn)為“六個(gè)核桃”本次將面臨維權(quán)窘境。筆者有幸于近期代理了針對(duì)第21220525號(hào)“六個(gè)石磨”商標(biāo)的異議申請(qǐng)，就兩家核桃之爭(zhēng)，在此談一些粗淺的看法。

第21220525 號(hào)“六個(gè)石磨”商標(biāo)由石家莊葫蘆娃食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“葫蘆娃公司”）于2016年9月6日申請(qǐng)，2017年8月6日予以初步審定并公告，指定商品為第32類(lèi)3202類(lèi)似群核桃飲料（無(wú)酒精飲料）等。此前，葫蘆娃公司于2014年12月26日申請(qǐng)了第16028560號(hào)“六個(gè)石磨”商標(biāo)，并于2016年3月7日獲得核準(zhǔn)注冊(cè)，核定商品涉及3201、3202類(lèi)似群。

“六個(gè)核桃”與“六個(gè)石磨”都是注冊(cè)商標(biāo)，“六個(gè)核桃”的權(quán)利人河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“養(yǎng)元智匯”）需要通過(guò)何種方式進(jìn)行維權(quán)？第16028560號(hào)“六個(gè)石磨”商標(biāo)作為注冊(cè)商標(biāo)，能否作為被訴侵權(quán)時(shí)的抗辯理由？ 

商標(biāo)法中的解決方案

本案中，“六個(gè)核桃”商標(biāo)與“六個(gè)石磨”商標(biāo)實(shí)際使用商品均為核桃乳，葫蘆娃公司在對(duì)“六個(gè)石磨”商標(biāo)進(jìn)行使用時(shí)，是以“六個(gè)石磨核桃”的形式出現(xiàn)的。養(yǎng)元智匯公司如欲進(jìn)行商標(biāo)維權(quán)，可考慮適用如下法律規(guī)定：

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定：在同一種商品或者類(lèi)似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。

通過(guò)對(duì)上述法律依據(jù)的研讀，不難發(fā)現(xiàn)，針對(duì)相同商品上的近似商標(biāo)及類(lèi)似商品上的相同、近似商標(biāo)，構(gòu)成侵權(quán)是以容易導(dǎo)致混淆為前提的。并且，法律條文中似乎沒(méi)有限定涉嫌侵權(quán)的在后商標(biāo)是否為非注冊(cè)商標(biāo)。但商標(biāo)法第三十條、第三十一條均為駁回注冊(cè)申請(qǐng)的相對(duì)理由，即在后申請(qǐng)與在先申請(qǐng)商標(biāo)構(gòu)成相同或類(lèi)似商品上的相同、近似商標(biāo)，在后申請(qǐng)應(yīng)予以駁回。注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)依申請(qǐng)并經(jīng)公告、授權(quán)程序取得，本案中，養(yǎng)元智匯公司和葫蘆娃公司分別擁有第32類(lèi)“六個(gè)核桃”和“六個(gè)石磨”注冊(cè)商標(biāo)，二商標(biāo)均為合法有效的注冊(cè)商標(biāo)，從二者的授權(quán)狀態(tài)可以理解為，“六個(gè)核桃”與“六個(gè)石磨”不構(gòu)成近似商標(biāo)，那么適用商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)的條件便似乎不成立了。這也是很多觀點(diǎn)認(rèn)為養(yǎng)元智匯公司將陷入維權(quán)窘境的原因。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)的提出者忽略了一個(gè)重要因素，注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品（服務(wù)）為限。商標(biāo)法甚至規(guī)定了注冊(cè)人自行改變注冊(cè)商標(biāo)的法律后果，可見(jiàn)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)行使專(zhuān)用權(quán)的嚴(yán)格性。然而本案中，葫蘆娃公司在實(shí)際使用“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，明顯改變了文字的書(shū)寫(xiě)方向，并在“石磨”后加上了“核桃”二字，無(wú)疑是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的自行改變，注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)與實(shí)際使用情況對(duì)比如下：

葫蘆娃公司第16028560號(hào)注冊(cè)商標(biāo) 網(wǎng)上瘋傳的實(shí)物對(duì)比圖

商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)所考量的是商標(biāo)實(shí)際“使用”時(shí)的狀態(tài)。葫蘆娃公司在核桃乳商品上突出使用“六個(gè)石磨核桃”標(biāo)識(shí)，已構(gòu)成商標(biāo)性使用。與養(yǎng)元智匯公司在先“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)相比，在“六個(gè)”與“核桃”之間增加了“石磨”二字，而核桃乳生產(chǎn)工藝中的確包括“加水磨漿”， “石磨”是指以石研磨，無(wú)疑屬于“加水磨漿”的工藝。因此，“石磨”文字用于核桃乳商品上缺乏顯著性，無(wú)法起到區(qū)分功能。結(jié)合“六個(gè)石磨核桃”產(chǎn)品上“古法石磨工藝”、“石磨的更好喝”的廣告語(yǔ)，更容易使相關(guān)公眾將“石磨”理解為生產(chǎn)工藝，從而誤以為“六個(gè)石磨核桃”是“六個(gè)核桃”的系列產(chǎn)品。葫蘆娃公司“六個(gè)石磨核桃”產(chǎn)品并非對(duì)“六個(gè)石磨”注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)使用。養(yǎng)元智匯公司可以依據(jù)商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)提起侵權(quán)之訴。

由此可見(jiàn)，自行改變注冊(cè)商標(biāo)的行為不應(yīng)視為對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的合法使用。如果該使用行為容易造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，損害了他人依法享有的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，行為人依舊應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的解決方案

除提起商標(biāo)侵權(quán)之訴外，養(yǎng)元智匯公司同樣可以通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中關(guān)于知名商品特有裝潢予以維權(quán)。

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手……擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品。

上述法律條文中所述知名商品的特有名稱(chēng)，是不為相關(guān)商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過(guò)在商品上的使用，使消費(fèi)者能夠?qū)⒃撋唐放c其他經(jīng)營(yíng)者的同類(lèi)商品相區(qū)別的商品名稱(chēng)。養(yǎng)元智匯公司被涉嫌侵權(quán)的“六個(gè)核桃”為注冊(cè)商標(biāo)，具有注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的專(zhuān)有性，因此不再具有知名商品特有名稱(chēng)的屬性，因此不適宜主張知名商品特有名稱(chēng)。

商品的包裝，是指為識(shí)別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。商品的裝潢，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

對(duì)是否損害知名商品特有包裝、裝潢的判斷，首先應(yīng)判斷養(yǎng)元智匯公司“六個(gè)核桃”核桃乳是否為知名商品，其包裝裝潢是否屬于特有包裝裝潢，此點(diǎn)養(yǎng)元智匯公司應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任。應(yīng)考慮商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。在認(rèn)定養(yǎng)元智匯公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的“六個(gè)核桃”核桃乳產(chǎn)品的包裝裝潢構(gòu)成知名商品特有包裝裝潢的前提下，再對(duì)比“六個(gè)核桃”核桃乳與“六個(gè)石磨核桃”核桃乳產(chǎn)品，進(jìn)行綜合判斷。通過(guò)對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，二者均選擇以產(chǎn)品商標(biāo)、背景圖案、核桃圖案作為裝潢的主要元素，且采用了基本相同的元素搭配方式。二者主要區(qū)別在于產(chǎn)品名稱(chēng)、商標(biāo)文字、廣告語(yǔ)內(nèi)容的不同，但存在區(qū)別的文字在位置、排列方式及文字大小等方面雷同，實(shí)際上，“六個(gè)石磨核桃”產(chǎn)品的裝潢是在“六個(gè)核桃”產(chǎn)品上進(jìn)行了細(xì)節(jié)上的調(diào)整，二者裝潢在整體風(fēng)格、整體主題等方面均雷同，僅在細(xì)節(jié)上存在區(qū)別，但這些區(qū)別并不會(huì)對(duì)裝潢的整體形象帶來(lái)顯著性的區(qū)別，裝潢的近似程度不可避免會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的效果，使相關(guān)公眾誤以為“六個(gè)石磨核桃”是養(yǎng)元智匯公司的產(chǎn)品或與其存在特定聯(lián)系，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的可能性較大。

結(jié)語(yǔ)

實(shí)際上，早在幾個(gè)月前，針對(duì)“六個(gè)石磨”商標(biāo)，養(yǎng)元智匯公司已展開(kāi)多項(xiàng)維權(quán)、確權(quán)活動(dòng)，包括對(duì)經(jīng)葫蘆娃公司授權(quán)的生產(chǎn)、經(jīng)銷(xiāo)商提起民事訴訟，對(duì)獲得初審的“六個(gè)石磨”商標(biāo)提出異議申請(qǐng)，對(duì)已經(jīng)獲權(quán)的“六個(gè)石磨”商標(biāo)提出無(wú)效宣告申請(qǐng)等。多年以來(lái)，養(yǎng)元智匯公司“六個(gè)核桃”產(chǎn)品以品牌定位清晰準(zhǔn)確而著稱(chēng)，為維護(hù)品牌形象，養(yǎng)元智匯公司每年都要進(jìn)行大量的商標(biāo)行政確權(quán)訴訟及侵權(quán)打假投訴，對(duì)一切有損品牌形象的行為，絕不姑息養(yǎng)奸。