《專利法》第二十二條第三款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。 《審查指南》指出判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，按照三個步驟進(jìn)行，即“三步法”，具體為（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見?？梢?，是否具有創(chuàng)造性的結(jié)論，是通過本申請要求保護(hù)的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)的兩次比較得到的。下面筆者就以兩次比對為切入點(diǎn)對創(chuàng)造性審查意見的答復(fù)提出一些自己的見解。 具體的，兩次比對過程如下： 第一次比對：本申請要求保護(hù)的技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的比對 第一次比對是指最接近的現(xiàn)有技術(shù)與本申請要求保護(hù)的技術(shù)方案之間的比對，其結(jié)果為找到區(qū)別技術(shù)特征以及本申請實(shí)際要解決的技術(shù)問題。 代理人或申請人在答復(fù)審查意見時，首先應(yīng)當(dāng)核實(shí)第一次比對的正確性，即比對過程是否正確，比對結(jié)果是否正確。比對過程是指審查員在進(jìn)行特征一一比對時，其是否如審查員指出的本申請的某些特征被公開了，代理人應(yīng)當(dāng)充分理解被公開的含義，即對比文件不僅應(yīng)當(dāng)公開了相同或者相似的技術(shù)特征，而且作用還應(yīng)當(dāng)相同，才可稱之為被公開。如果發(fā)現(xiàn)審查員的比對過程存在錯誤，那么比對結(jié)果便需要重新梳理，即區(qū)別技術(shù)特征還需要增加，新的技術(shù)問題需要重新確定，而審查員在論證本申請沒有創(chuàng)造性時，是針對原技術(shù)問題，通過第二次比對，證明本申請是顯而易見的，如果技術(shù)問題改變了，自然破壞了審查員之前的證據(jù)鏈，審查員還需要提供新證據(jù)證明本申請是無創(chuàng)造性的。 如果審查員的比對過程是正確的，那么需要核實(shí)比對結(jié)果是否正確。即針對審查員的比對過程，核實(shí)區(qū)別技術(shù)特征是否準(zhǔn)確，若準(zhǔn)確，則要核實(shí)根據(jù)該區(qū)別技術(shù)特征確定的技術(shù)問題是否準(zhǔn)確。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)審查員在此處最易出現(xiàn)錯誤。審查員并未根據(jù)區(qū)別技術(shù)特征在本申請中起的作用確定實(shí)際要解決的技術(shù)問題，而是根據(jù)區(qū)別技術(shù)特征在常識領(lǐng)域起的作用，確定本申請實(shí)際要解決的技術(shù)問題，那么，反推后很容易得到解決該問題選擇上述區(qū)別技術(shù)特征是非顯而易見的，也就是說審查員會根據(jù)區(qū)別技術(shù)特征在公知常識領(lǐng)域起的作用定技術(shù)問題，然后再反推說明為了解決該技術(shù)問題，選擇上述特征為慣用技術(shù)手段。由于代理人很少核實(shí)技術(shù)問題確定的是否正確，而僅核實(shí)審查員論證非顯而易見的結(jié)論是否正確，往往都會覺得審查員的結(jié)論是正確的。這個問題是出在了前提上，并非結(jié)論上，如果忽略前提，僅核實(shí)結(jié)論，是沒有結(jié)果的。 還有一種類型是審查員易出錯，而代理人很難發(fā)現(xiàn)的，就是審查員確定的技術(shù)問題并非問題而是手段，而該手段在本申請說明書中也有記載，所以代理人通常會認(rèn)為審查員是根據(jù)區(qū)別技術(shù)特征在本申請中起的作用確定的技術(shù)問題，也就不會發(fā)現(xiàn)審查員的這個錯誤。例如一個監(jiān)控貨物丟失的發(fā)明，其技術(shù)方案為：在貨物的頂部設(shè)置標(biāo)簽，貨物擺放的空間內(nèi)設(shè)置有識別標(biāo)簽的設(shè)備，一旦有些標(biāo)簽貨物采集不到，則可認(rèn)定該貨物丟失，每個貨物的底部設(shè)置金屬板，以屏蔽下層貨物的標(biāo)簽，即識別設(shè)備僅能識別頂層貨物的標(biāo)簽，如果能夠識別到除頂層外的其它貨物的標(biāo)簽，則可認(rèn)定頂層貨物跌落。 審查員找到的對比文件與本申請比較接近，區(qū)別僅為貨物底部設(shè)置有金屬板，審查員根據(jù)該金屬板，確定本申請實(shí)際要解決的技術(shù)問題是如何屏蔽下層貨物上的標(biāo)簽，然后論證在本領(lǐng)域技術(shù)人員面臨如何屏蔽信號時，想到采用金屬板進(jìn)行屏蔽的方式，是本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用技術(shù)手段。 從審查員的論證來看，好像沒有錯，采用金屬板屏蔽信號確實(shí)屬于慣用技術(shù)手段。審查員的結(jié)論并沒有錯，錯在前提上，即技術(shù)問題出現(xiàn)了錯誤，如果將技術(shù)問題定為“如何屏蔽下層貨物上的標(biāo)簽”，則該方案確實(shí)沒有創(chuàng)造性?？善帘涡盘柌⒎羌夹g(shù)問題，而是本申請的技術(shù)手段，即本申請是通過屏蔽信號來達(dá)到監(jiān)控跌落的問題，而不是為了屏蔽信號。通過本申請的上下文，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)問題定為“如何監(jiān)控貨物跌落”，那這樣的話，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨“如何監(jiān)控貨物跌落”時，便不容易想到在貨物底部增加金屬板了，可見技術(shù)問題對創(chuàng)造性的判斷至關(guān)重要。 第二次比對：區(qū)別技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)的比對